论商标淡化

论商标淡化【摘要】：本文从商标淡化的概念、起源，及其基本表现形式和主要的行为特征进行了分析和讨论，举例说明了商标淡化的各种形式。

并根据国内和国外对反商标淡化的立法规定，分析了各种反商标淡化的有效措施和手段。

并从商标管理者的角度和商标拥有者——企业的角度探究了如何解决商标淡化问题，从而达到商标反淡化、保护著名商标、合理合法使用商标的目的。

通过完善立法，加强行政管理手段，积极地进行司法救济，及时制止侵权，进行损害赔偿，进而保护商标所有人的合法权益，维护市场的繁荣稳定，使企业在公平合理的环境下健康发展，很好地提高在全球经济中的竞争力。

【关键词】：商标淡化、驰名商标、知名商标【正文】：一.商标的淡化（一）商标的淡化1.商标淡化的概念商标淡化理论，起源于英美法系中的普通法，指未经商标所有人的许可，将和驰名商标相同或相似的图形、文字及其组合，使用在其他不相似或不相同的商品或服务上，从而削弱、减少该驰名商标的识别性和显著性，玷污、损害其商誉的行为。

商标淡化突破了传统的商标混淆理论，将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。

于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡化的重要组成部分。

随着市场经济的进一步发展以及竞争日趋激烈，商标也被经营者作为竞争工具而得到广泛应用。

知名度高的商标加之附以高质量的商品，往往成为消费者青睐和选购的对象，这也使该商标更容易成为他人模仿和侵害的首选目标。

现今如采用商标淡化理论对驰名商标加强保护，将能够有力打击“搭便车”的不劳而获者，有效保护驰名商标所有人的合法权益，促成良好市场秩序的建立。

2.商标淡化的起源传统的商标侵权理论成立的基础是侵权人使用他人商标的行为必须有造成消费者混淆和误认的可能性，即在相同或类似的商品上使用与他人商标相同或近似的商标。

而依据商标淡化理论，驰名商标得到法律上的保护并不要求侵权行为必须存在引起消费者混淆和误认的可能性，只要他人使用的商标与驰名商标相同或近似即可。

传统理论对商标权的保护限定在注册商品或服务的范围内，而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，这显然超出了传统商标权的保护范围，因此传统的商标权理论不能够完整的保护商标权人的利益。

商标淡化现象最早出现在德国。

商标淡化理论由美国被提出，然后很快被其他国家接受，一些国际条约也吸收了这一理论。

（二）商标淡化的表现1.商标的弱化商标的弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化，破坏驰名商标的识别力和显着性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。

弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。

美国商标法特有的概念，主要指本来只与特定的商品或服务联系的商标由于被使用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品或服务间惟一特定的联系。

弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的商品与商标之间的惟一联想，由于其他人在其他商品上对该商标的使用，会变得越来越模精，正如蜜蜂蜇人一样，一次虽不会致人死命，但长此以往，最后就会危及到人的生存。

例如，“路易威登LV”是世界上最知名奢侈品的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和设计精美的LV箱包联系起来，同时会把它和奢侈品联系在一起，因为“路易威登LV”这种商标具有显着性和识别性，能够标示和识别商品的来源。

如果有人注册并生产“路易威登LV”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和LV商标的拥有者法国Moet Hennessy LouisVuitton集团没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是Moet Hennessy LouisVuitton集团生产的。

这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显着性。

2.商标的污损商标的污损，也称商标的玷污，是指商标无权使用人将与驰名商标相似或相同的商标用于对驰名商标的信誉产生丑化、玷污、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。

玷污他人商标，是对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。

由于玷污也是一种损害商标之特定本质即损害其商誉的行为，所以玷污包含在淡化行为之内，也是比较公认的看法。

而且，在商标淡化领域，玷污行为比弱化行为的危害性更大，后果也更为严重。

例如，德国法院曾经受理的案件是，原告是一家香水厂，专门生产一种享有盛誉的香水，其商标“4711”系驰名商标。

被告是一家污水清理公司，在其臭气熏天的卡车车厢上使用了原告的驰名商标，而该卡车又专门用来运输排污物的。

尽管法院查明，被告使用的实际上是它的电话号码，但案件审理的结果依然是禁止被告在该车上使用原告的驰名商标“4711”，因为该使用必将对原告的驰名商标带来污损性后果。

弱化和玷污是商标淡化的两种基本的方法。

弱化只是对他人商标的显著性、识别性的降低，进而降低该商标所指引的商品或服务的商誉及该商标自身的价值，它还在“正”的范围内；而玷污他人商标，是指对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，还污损了商标的价值，已经跌落到“负”的范围了。

3.商标的退化商标的退化是指商标自身显著性的逐步退化乃至完全丧失。

商标显著性退化或丧失将导致一个原为有效注册使用的商标演变为商品通用名称，从而进入共有领域无法为注册人专有使用。

缺乏内在显著性的商标可因为使用而获得显著性，同样，一个原本具有显著性的商标也可因为种种原因而导致显著性退化或丧失。

为了使商标所有人更好地避免退化，不少国家的商标法都规定商标所有人享有字典订正权，即如果某一商档被作为商品或服务的通用名称收入字典、百科全书或参考读物甚至电子数据库，即使是一种非商业性使用，商标所有人也有权要求出版人立即或至少再版时注明该标记为注册商标。

退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。

退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。

例如：U盘的称呼本来源于朗科公司生产的一种新型存储设备，名曰“优盘”，使用USB接口进行连接，USB接口就连到电脑的主机后，U盘的资料可与电脑交换。

而之后生产的类似技术的设备由于朗科已进行专利注册，而不能再称之为“优盘”，而改称谐音的“U盘”。

后来U盘这个称呼因其简单易记而广为人知，由于朗科公司对其“优盘”商标保护不力，现在“优盘”商标沦为商品通用名称，于2010年3月15日，工商总局商标评审委员会做出裁决，认定“优盘”商标为商品通用名称，予以撤销注册。

商标的混淆与淡化既有区别又存在密切联系。

它们都会对商标的显著性造成危害，都是商标非所有人的故意侵权造成的。

混淆与淡化都是商标退化的原因之一。

但混淆会造成商标所有人的直接损失，而淡化所造成的损失往往是间接的、非显而易见的。

4.商标的雪藏“雪藏”，这并不是个法律术语，该手段颇具“中国特色”，暂且如此命名。

“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中，一方利用资金的优势，收购另一方知名商标后不再使用，使该商标在市场上销声匿迹的行为。

这种手段通常发生在中外合资的过程中，外方收购中国知名企业后，利用中国企业的产能、销售渠道等，推销自己的品牌。

中国相当多的名牌，就在这种手段下，无影无踪了。

与其他淡化手段不同的是，“雪藏”这种手段是合法的。

在日益重视品牌战略和知识产权的今天，这种手段得逞的机率已越来越小，但教训却是惨痛而深刻的。

例如：天府可乐由当时的重庆饮料厂（天府集团前身）和四川省中药研究所于1981年共同研制。

其原料全部由天然中药成分构成，不含任何激素。

1985年，当时的国家领导人视察重庆，在喝过"中国人自己的可乐"后，赞不绝口。

回京后，国务院机关事务管理局对天府可乐经过严格审验后，定为国宴饮料。

1994年，天府可乐与百事可乐合资。

13年合资过程中,百事公司逐年减少天府可乐品牌产品的生产,市面上几乎看不到天府可乐的产品。

“天府可乐”品牌被百事可乐雪藏。

（三）商标淡化的主要特征1.淡化的对象是驰名商标驰名商标为相关公众熟知，在市场上享有较高声誉，与普通商标相比，驰名商标不仅标明着商品的来源，具有区别功能，更象征着优良的产品质量和企业信誉，具有巨大的商业价值。

淡化行为人在不相同或者不类似的商品或者服务上使用与驰名商标相同或者类似的标识，会使人误以为该商品或者服务与驰名商标的所有人有联系，因而接受并认可该商品或者服务，淡化行为人由此获得利益。

如果以一般商标为对象，淡化行为人就不可能实现其获利目的。

国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。

但何为驰名商标，则众说纷坛，难有定论。

我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。

驰名商标的认定也是非常复杂的问题。

我国《商标法》第14条提出了以下认定标准：（1）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（2）该商标作为驰名商标受保护的记录；（3）相关公众对该商标的知晓程度；（4）该商标使用的持续时间；（5）该商标驰名的其他因素。

美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据：（1）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况；（2）商标是否为联邦注册商标；（3）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；（4）使用商标从事商业的地域范围；（5）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；（6）商标广告宣传的时间和范围；（7）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（8）商标持续使用于商品或服务的时间及范围。

2.商标淡化行为削弱商标的识别性识别性，是指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。

商标的一个重要的功能就是区别不同企业的商品或服务，揭示商品或服务的来源，消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者，这就是商标的识别性。

识别性是商标的基本属性，任何商标都具有识别性，都能够将消费者引导到某种商品或服务上，使消费者正确区分某类商品或服务的不同提供者。

而“商标的价值也正是通过引导消费者认牌购物这种方式才得以体现的”。

显着性是商标与其他商标相区别的特性。

商标的显著性是识别性的基础，因为一件商标只有具备了显著性，能够将其自身与其他商业标志区分开，才有可能被作为商标使用。

识别性是在显著性的基础上，通过对商标的使用而形成的。

识别性是商标起到的识别某类商品或服务及其提供者的特性。

一件商标要具备识别性，首先就得具备显著性。

具备显著性后再与特定商品或服务结合使用，在使用过程中该商标获得识别性。

也就是说，具备显著性的商标一旦与具体的商品或服务结合，就立即具有了识别性，当然这时的识别性较经过长期使用的商标的识别性弱。