商法与企业经营管理课件

专题一 公司对外借贷的法律规则 问题的提出：公司法规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。这一规定参考了美国2002年《萨班斯法案》，美国对此类行为的态度由以前的不禁止、默许（JUST DO IT ）转为明确禁止。 是否可以做相反的解释呢？法律不禁止的就是自由吗？ 一、企业与个人之间的资金借贷 1999年2月13日的司法解释认定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实，即认定为有效，但四种情况除外，（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义向社会非法集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其它违反法律、行政法规的行为。 关键是如何避免被认定为非法集资:利率不能太高;筹措的资金应用于正常经营；次数不能过于频繁；对职工的集资坚持自愿原 则；与社会公众的借贷的方式、方法及影响范围上要保持克制；有报批手续要求的，务必先行报批。 相关法规： 1、高利贷：民间利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款（基准）利率的4倍（包括利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 2、司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》 3、国家税务总局《关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（2011）和《关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》（2009）。

二、企业之间的资金借贷 中小企业融资难与商业银行的贷款准则（效益性和安全性）有直接关系；另一个原因则是近年来中央银行的紧缩银根政策。当然，还与公司法、金融法有直接关系。 1、法律规则 （1）《贷款通则》第73条，企业之间 擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。这已经成为一个警示性而非惩罚性条款。 （2）实践中司法机关的一种做法是：首先判定合同无效，借款方向出借方返还因无效合同而取得的财产，这里指的是本金；其次，人民法院根据民法通则的规定，收缴出借方已经取得的利息；对于已作约定，但尚未实际履行的利息，人民法院应当依法向借款方收缴。 （3）《企业所得税法》及其实施条例引入了“债权性投资”概念进行管制，重点关注关联企业之间的纳税问题，并对非金融企业之间的借贷予以一定的认可。 （4）2003年《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确指出，“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款。”但其中“上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他 关联方、任何非法人单位或个人提供担保。”的规定在2005年后被替换。

2、理由：（1）在计划经济时代，企业出借资金的行为被认为是违背了国家的金融政策，容易导致资金体外循环从而影响宏观调控效果。（2）信息不对称的金融格局，决定了银行的贷款发放（间接金融）要远优于公司企业间的贷款（直接金融）。——吴敬链的观点。（3）影响公司的资本金，从而对公司的中小股东和债权人产生不利影响。（4）目前公司出借资金的行为存在较大的违法风险，如高利转贷信贷资金罪(刑事犯罪竟成普遍公开行为)。（5）金融业市场准入因此被轻易突破，由此形成的“影子银行”的业务风险难以控制。(5)税收监管问题。 3、如何在现有管制环境下实现融资？ （1）委托贷款：是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由金融机构（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放的贷款。该贷款中银行不承担风险。 （2）小额贷款公司：性质、资金来源与监管 小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的公司。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。 案例分析——规避法律 假设你要贷款1000元。你的选择如下：(a)，分期还款，每月支付100元，共偿还12个月；(b)，按20%的年利率贷款，也就是说一年后偿还1200元。这两种做法哪种更省钱，还是应该选(c)“二者一样”？ （3）累积优先股+回购+以股抵债 优先股（尤其是累积的优先股）具有明显的债权特性，由于往往还附有回购条款，因此，优先股可被视为某种变相的、廉价的借贷。中小企业需要格外注意其中的利息条款及对赌式协议，以防止股权失控后给他人 作嫁衣。 （4）票据融资 基本程序是：用资方与出资方签订银行承兑汇票借用协议；用资方将票据向银行申请质押贷款实现融资。 （5）签定商品经销合同预付货款并约定违约金 （6）银信合作 例如：由银行作为发起端，通过销售理财产品集合资金后，由银行作为单一委托人将资金信托给信托公司，向目标公司发放贷款。按照双方合同约定，贷款到期偿还风险通常由购买理财产品的客户承担。

中国政府该救温州吗？系统性风险与道德风险如何权衡？温州危机真的会引发系统性风险吗？

专题二 公司法的自治与强制 自 治 一、取消了原公司法关于公司对外投资 的限制。 （一）投资是指当期投入一定数额的资金或财产而期待在未来获得回报，不包括债权投资。 原《公司法》和《证券法》中废除的条款分别是“公司向其他公司投资的，„„所累计投资额不得超过公司净资产的50%。”；“国有企业和国有控股的企业，不得炒作上市交易的股票”。 新法第15条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 疑问：为什么不允许公司成为普通合伙人？

二、有限责任公司股东可以约定红利分配比例和公司新增资本时股东优先认缴出资的比例。 《公司法》第35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东 有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 （一）红利分配的自由决策权 （二）老股东对新股的优先认购权也可由公司意思自治 为什么应当保证老股东的此项权利？ （三）公司法对股份有限公司以上事项的规定，前者较为清楚，后者则较为模糊。

三、有限责任公司的公司章程可以约定股东会议表决权行使方式。 《公司法》第43条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 推荐：双汇国际的作法，赋予长期的产业投资者（实际上就是双汇发展的管理层）一股两票，成为公司实际控制人，而第一大股东则以（短期）财务投资人身份让出公司控制权。 问题：甲乙二人成立一公司，最终各占一半股权，那么如何保证公司的运作呢？ 比较：股份有限公司中的投票规则呢？ 四、有限责任公司的章程可以规定股权的转让办法 （一）有限责任公司股东之间的内部转让不受限制；对外转让应当书面通知其他股东且须半数以上股东同意（不同意的股东应当购买该股权），且股东可优先受让。但公司章程可自行规定股权转让规则。 疑问1：为什么有限责任公司的股权对内转让不受限制，而对外转让时，老股东则享有优先受让权？ 疑问2：办理对内和对外转让的工商手续时，是否需要提交股东会决议？

（二）有限责任公司可以用公司章程排除自然人股东的继承人的股东资格。

案例分析---优先购买权能否部分行使 A公司有两个股东——甲和乙，分别持有60%和40%股权。甲拟将所持有60%股权全 部转让给丙，并通知乙是否行使对该部分股权的优先购买权，乙表示只能购买其中一半的股权。遂引发争议。 争议条款是：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”

五、更宽松（但仍保守）的股份回购规则 （一）立法的基本态度是：原则禁止、例外允许。 公司法第143条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项 情形的，应当在六个月内转让或者注销。 公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 （二）关注案例:1999年申能股份回购案 （三）注意：以上规则适用于股份有限公司，有限责任公司呢？

强 制 强制性规则包括： 1、董事、高级管理人员不得兼任监事。 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 2、设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（该规定还对