论国际私法和区际私法的关系

２００８年９月

（总第１７９期）法制与经济

ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．９，２００８

（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７９）

国际私法脱胎于区际私法之中，并且从其外部特征来看，两种具有许多“神同貌似”之处，这两者之间的关系一直以来都十分微妙，区际私法是否具有与国际私法相同的性质？国际私法是否包含区际私法？这在理论上尚无定论，而在实践上又没有明确划分。本文立足于前人理论和实践的基础之上，通过分析比较两者的联系和区别，将之明确区分开来，得出其应有的法律地位和研究范围。一、国际私法与区际私法的联系国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系：首先，国际私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。其次，国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。再次，国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。复次，国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法，在发展过程中形成了一系列相似的制度，如：识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。最后，当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定［１］。二、国际私法与区际私法的区别虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处，但也存在着明显的差异：首先，两者的调整对象不同。前者调整的是具有国际因素的民商事关系，而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。其次，两者的法律渊源不同。区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法，又可以是各法域自己的成文法或不成文法，但只能是国内法。而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外，还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。再次，两者的主要考量不同。区际私法的制定和实施较少考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。复次，两者在一些具体的规则和制度上不同。如：国际私法中国籍是非常重要的连结点，而在区际私法中，国籍这个连结点几乎不起作用；公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小，而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些；识别、反致、准据法的查明上，在那些区际私法为全国统一的区际私法的国家内，反致和转致问题不存在；在判决的承认与执行方面，区际私法中，一法域法院一般会倾向于承认和执行其它法域法院的判决，而在国际私法中，各国对外国法院判决的承认与执行往往存在更多考虑因素，因此承认与执行较为困难等等。最后，两者体现的政策也有所不同。区际私法更多体现的是多法域国家处理一国内部地区之间的经济、民事关系的政策，而国际私法则主要体现国家的对外政

策。

［２］

三、学者和实务对待区际私法是否属于国际私法范畴的态度由上述对比可见，国际私法和区际私法这两者之间既存在密切的联系，也存有重要的区别。研究这两者的关系实际上就是在探讨区际私法是否和国际私法具有相同性质，区际私法是否属于国际私法。学术界对区际私法是否属于国际私法的范畴出现了三派主要的观点，而多法域国家的实践同理论上的三种主张相一致：

（一）区别说此学说认为，区际私法的法律性质不同于国际私法，两者

解决对象存在质的差异，因而在立法和司法实践中将两者严格区分。而区别说又根据国际私法是国际法还是国内法的性质分为两个分支———国际法区别说①和国内法区别说②。在过去的波兰、苏联和南斯拉夫等国家就将两者是为不同的法律部门，严格区分开来。

（二）同一说持这种学说的学者认为：区际私法与国际私法相似或相同，其冲突规范实质上都是法律适用法，两者应适用相似或相同的原则加以解决。也有学者从两者解决的问题相似的角度来说明两者的相似性。③在英、美等普通法国家立法和实践中，其国内各个具有独特法律制度的地区与其他地区之间相互视为“外国”（ｆｏｒｅｉｇｎｃｏｕｎｔｒｙ），因而两者不加区分统统叫做冲突法，同时解决区际和国际的法律冲突。

（三）折衷说除了以上两种观点，还有部分学者认为：区际私法与国际私法既有区别，又有相同或相似之处，往往要根据区际私法中的个案以及每一实例逐一进行定性。此种学说是建立在对区际法律冲突的不同种类加以区分的基础上的。［３］采取这种做法的国家要么将两者规范规定在同一法律之中，并以区际私法规范为主，对于含有国际因素的某些民事法律关系的法律

适用未加规定的可以适用区际私法的规定；要么对区际私法

论国际私法和区际私法的关系李姗蔓（中山大学法学院国际法研究所，广东广州５１０２７５）［摘要］国际私法和区际私法之间有着密切联系，同时，它们之间也存在本质的区别。这两者调整的对象并不存在交叉，可

以明确区分开来。本文从两者的联系和区别出发，阐述两者的关系及学术界和实务界在这个问题上的三种观点，并提出笔者关于如何处理两者关系的见解。

［关键词］国际私法；区际私法；联系；区别

８类推适用国际司法原则在立法中原则上确定，但对区际私法中的特殊问题作出例外规定。世界上各个多法域国家根据自己的具体情况，即使采取了同一立场的国家在具体操作时可能也会千差万别。然而，无论如何，正确理清、处理国际私法和区际私法两者的关系，将有助于我国在立法和司法实践中更好地调整相关社会关系。四、如何处理国际私法和区际私法的关系（一）国际私法和区际私法应加以明确区分在我国，持有以上三种学说观点的学者均有人在，其理由也各有不同，现由于篇幅所限，不一而陈。经过对国际私法和区际私法的联系和区别进行分析，以及对有关学者和国家实践的总结，笔者认为，国际私法和区际私法这两者应该加以明确地区分，不可混为一谈。这主要是由国际私法的国际法属性和区际私法的国内法属性所决定的。区际私法并非国际私法涵盖的范畴，但两者从其调整方法和解决目标上的相似性决定其相互借鉴、相辅相成的协作关系。就区际私法的现况来说，即使它较为特殊，但其制定机关、调整对象这些关键的因素都在一国主权范围之内，这些属性都决定其具有国内法的性质。而国际私法是国际法属性的，因此两者具有不同的属性，不可能置于同一部门法下进行研究。但是，仍有不少学者将之纳入国际私法的研究框架下进行研究，这是否意味着学术界对区际私法国内性质和国际性质存在不同认识呢？笔者认为，将区际私法放在国内法还是国际私法框架下研究，并不会影响其本身国内法的性质。从国际私法框架下对区际私法进行阐述和研究，这正是因为两者密切的联系和相互的影响所形成的一种研究思路，并不能因此推断认为区际私法属于国际私法的组成部分。（二）正确处理国际私法和区际私法关系的浅见首先，明确国际私法和区际私法调整的具体对象，将两者在概念上彻底区分开来。由于区际私法调整的是一主权国内部的民商事关系，而国际私法调整的是具有国际因素的民商事关系，因而从本质上决定了这两者具有重大的不同，从而推导出两者并非种属关系，区际私法并非国际私法的范畴，即使这两者在很多方面具有极大的相似性。当然，目前仍有学者争论，认为国际私法就是“涉外民商法”，因而涉外因素中既应该包括“国际”因素，又应该包括“外法域”因素。然而，笔者认为，国际私法应该给予其一个固定的名称、特定的内涵，既然我们已经科学地将这一学科按其性质、调整对象及实际情况定义为“国际私法”，那么我们就应避免使用“涉外私法”或者“涉外民商事法律”这样的名词，以致无论从概念的字面含义、还是从理论上都会产生对这一学科的争论和歧义。使用“国际私法”这一名词，我们就应该切实从其名称、范围出发，其所涉及的是且仅是那些具有“国际因素”的民商事关系。而这民商事关系具有“国际因素”的部分既可以是法律关系中的主体、客体和内容的一个因素，也可以是这三个因素中一个以上的因素。但区际私法中并没有达到具有“国际因素”这一标准，因而无法成为国际私法所涵盖的范畴。其次，把握两者之间的联系和共通之处，互为借鉴，解决实际问题。我们不可以忽略区际私法与国际私法在很多方面的相似性，而正是这些相似性给我们提供了许多解决区际法律冲突的重要参考路径和思维，以供更好协调这两者的关系和更有效解决或消除区际法律冲突。从两者的相似性出发，

并考虑到区际法律冲突的特殊性。目前协调区际民商事法律冲突的途径主要有：直接规范的制定和实施及间接规范的制定和实施两种方法。此处，主要结合我国目前“一国两制三法系四法域”的状况，笔者认为，中国的区际法律冲突的解决和消除，应该是一个逐步演进的过程，在这个过程中，应该多管齐下：一方面，四个法域之间尽快分别制定自己的区际冲突法或参考类推适用各自的国际私法来解决区际私法冲突；另一方面，在四个法域充分协商和协调的基础之上，先在某些

问题上或某些法域中采用相同或相类似的实体法，然后，逐步增多这些点、扩大这个范围，从而在全国范围内更多领域达成统一。

总之，一切理论只有在可以更好指导实践的基础上才可以成功地完成其历史使命。研究国际私法和区际私法之间关系这个课题，在立法、实践中区别对待两者，一方面可以从理论上消除之前由于众说纷纭而导致的无所适从的理论困境，

从而更好地实现立法原则和目的；另一方面，在实践中，正确对待、处理该问题后，便可以更好立足于区际法律冲突的现状，从而找到其法律解决途径，而不会因混淆国际私法和区际私法这两者的法律适用，而导致两者在某些层面上（如：公共秩序保留、连结点中的国籍因素、法律规避、外国法的查明、反致、判决的承认与执行等问题）出现的不同情况而束手无策的窘境。

［注释］①国际主义学派的一些代表人物：如普特尔、韦斯特尔、克莱因

等这些学者认为：是否考虑国际公法的制约因素是区别国际私法和区际私法的关键。

②苏联的学者隆茨等民主主义学者认为：是否是主权者之间的

冲突是区别国际私法和区际私法的关键。

③欧洲大陆法系许多学者以及英美法系绝大多数学者均持此

观点。其主要出发点是：解决的问题、解决的手段、以及因独特的法律制度而形成的法律实践等。

［参考文献］［１］［２］章尚锦著．国际私法．中国人民大学出版社，２０００．２２７～２２８；韩德培．国际私法新论．武汉大学出版社，１９９７．３２１～３２２．［３］黄进．中国的区际法律问题研究．法律出版社，２００１．３６～３７．

［作者简介］李姗蔓（１９８４—），女，广东茂名人，中山大学法学院国际

法研究所硕士研究生，研究方向：国际私法。

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