论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(上)
论行为保全制度的构建——以公害诉讼为视角
论 行 为 保 全 制 度 的 构 建
以公 害诉 讼 为视 角 郑 贤 宇
（ 集美大学 政法学 院， 福建 厦门 ３ １２ ） ６０ １
摘
要： 在公 害纠纷的解决过程 中 ， 相较于审判程序 ， 行为保 全能较 好地解 决双： 方当事人在能
力上 的不平等 ， 使受 害人的权利获得及时充分 的救济 。但我 国立 法 的滞 后与 司法实践 的急迫需求 表明， 构建公害诉讼行 为保全制度 势在必 行。公害诉 讼行为保 全制 度 的法 理基 础 ， 应结合诉 讼法
义务关 系进行 慎重 之判 断 ， 因此 造成诉 讼 程序 旷 日持久 。而 就公 害案件 而 言 ， 害人往 往 面ｌ 受 艋生存 的危机 ， 对公 害 的制止具 有 急迫 的要求 。即便通过 冗 长的诉讼 程序 最 后获得 胜诉 判决 ， 也可 能难 以 挽 回生命 或健 康 ， 甚至 因 劳力 、 间 、 时 费用 过度花 费 ， 而损 及诉 讼 标 的 以外 的财 产权 、 生存 权 等。所 谓 迟到 的正 义非 正义 ， 在没 有迅 速便 捷 的救济措 施 的背 景下 ， 当事 人转 而 通 过 信访 、 行 、 游 堵路 、 打 砸工厂 等私力 救 济方式 处 理纷 争 。但私力 救济在 解 决公 害 纠纷 时 ， 一方 面难 以充分 保 障受 害 人 的 权利 ， 另一 方面亦 常 因受 害人抗 争 手段激 烈 ， 响社 会稳 定 。相 较 于 审判 程 序 ， 为保 全 程序 具有 影 行 迅速便 捷性 ， 由法 院迅 速规制 当事 人 的纷争状 态 ， 免损 害发生 或继 续扩 大 。而且 国家机关 的介 能 避 入 ， 定程 度上解 决 了双 方 当事人 在能力 上 的不平 等 ， 受 害人 的权利 较 能 获得 充 分 的救 济 ， 一 使 减少 私力 救济情 形 的发生 。但 在我 国 ， 为保 全制度 立法 的缺失 导致公 害 纠纷 的解 决举 步维艰 。 行
知识产权行为保全的审查要件研究
知识产权行为保全的审查要件研究知识产权行为保全制度，自2001 年引入我国后，通过不断的司法实践已经日臻成熟。
值得庆幸的是，今年 2 月，最高人民法院公布《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)，对该制度各个环节进行了全面的规范，相信正式颁布后，必将使知识产权行为保全制度得到进一步完善。
以笔者的经验而言，知识产权行为保全申请的审查要件在司法实践中至为重要，故谨以此拙文略作探讨。
一、审查要件的规范沿革我国知识产权的行为保全制度通过法的移植而设立，在经历了十数年的实践后，逐步发展起来。
(一)初创阶段知识产权行为保全制度肇始于2000 年，来源于《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。
依入世协议所承担的国际义务，我国将TRIPS 转化为国内法，最早当属《专利法》(2000 年修正)。
该法第六十一条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
从条文字面来看，专利行为保全的要件包括两项：侵权可能性和难以弥补的损害。
与《专利法》同时实施的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(下称《专利行为保全规定》)第十一条规定，人民法院对复议申请进行审查时，除了要考虑侵权可能性和造成难以弥补的损害之外，还应考虑申请人提供担保的情况和社会公共利益。
此外，《专利行为保全规定》第七条规定：在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。
申请人不追加担保的，解除有关停止措施。
结合第七条和第十一条的规定可知，申请人的担保实际上是被申请人利益的动态保障机制，当双方利益失衡时，行为保全的正当性需要重新考量，故在审查知识产权行为保全时其实还隐含着对双方利益平衡的因素。
法考知识点—行为保全的具体实现方式
法考知识点—行为保全的具体实现方式一、人身安全保护令1.申请条件：已经遭受家暴or面临家暴的现实危险+有明确的被申请人+有具体请求。
2.管辖法院由申请人或者被申请人居住地基层法院+家庭暴力发生地基层法院管辖。
3.申请方式原则书面，书面申请确有困难的，可以口头申请，由法院记入笔录。
4.文书类型裁定（72小时/紧急24小时）+向原审判组织可复议。
具体措施：禁止实施家暴；禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令迁出申请人住所。
5.保护期限保护令的有效期不超过6个月，自作出之日起生效。
二、知识产权纠纷领域的行为保全（临时禁令）1.管辖申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的法院提出。
当事人约定仲裁的，应当向前述规定的法院申请行为保全。
2.询问与送达法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。
向被申请人送达裁定书可能影响釆取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过5日。
当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。
法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。
3.“情况紧急”的具体情形有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于《民事诉讼法》第100条、第101条规定的“情况紧急”：（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（3）诉争的知识产权即将被非法处分；（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；（6）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见
最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2024.02.07•【文号】法〔2024〕42号•【施行日期】2024.03.01•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】保全和先予执行正文最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见法〔2024〕42号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院；本院各单位：为做深做实公正与效率，保护当事人合法权益，促进执源治理，根据相关法律和司法解释的规定，就规范和加强办理诉前保全案件工作，制定本意见。
一、一般规定第一条规范和加强办理诉前保全案件工作，是满足人民群众多元司法需求、推进民事案件繁简分流、建设公正高效权威的社会主义司法制度的必然要求。
人民法院应当强化“如我在诉”意识，准确适用民事诉讼法规定的诉前保全制度，保护紧急情况下当事人的合法权益，服务“切实解决执行难”工作，依法保障胜诉当事人及时实现权益。
人民法院应当强化“抓前端、治未病”理念，在办理诉前保全案件中贯彻自愿调解先行调解原则，推动诉前保全、登记立案、诉调对接等工作有机衔接，力争“以保促调”、“以保促执”，全面提升实质性化解纠纷能力，实现案结事了、政通人和。
第二条本意见所称“诉前保全”，包括人民法院依照利害关系人申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百零四条的规定，采取的财产保全、证据保全、行为保全。
本意见所称“申请人”，是指《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百零四条规定的“利害关系人”。
二、申请受理第三条对申请人提出的诉前保全申请，被保全财产（证据）所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院不得以诉前保全不方便实施、起诉登记立案方可申请诉讼保全等为由拒绝受理。
第四条申请人线下提交的诉前保全材料不符合要求的，人民法院应当当场一次性告知补正。
行为保全制度在竞业限制争议中的适用初探
行为保全制度在竞业限制争议中的适用初探作者：刘正赫、周宁、房颖超行为保全，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
1我国的行为保全制度设计综合借鉴了英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度，最初适用于海事特别程序及知识产权领域。
2012年修改的《民事诉讼法》对行为保全制度做出了统一规定，并将行为保全的适用范围扩展至整个民事诉讼领域。
根据案例检索情况，近年来，行为保全在知识产权保护、商业秘密保护、不正当竞争领域适用较多，在普通民事纠纷中亦有相关判例，但在劳动争议领域，行为保全制度迄今未有应用先例。
事实上，《民事诉讼法》的规定并未将劳动争议案件排除在行为保全制度的适用范围之外，且从行为保全制度的设立初衷和保护法益看，在劳动争议领域的竞业限制纠纷中，此类纠纷与企业商业秘密保护的密切相关性、离职员工携带商业秘密加入竞争对手时的情况紧迫性、不及时采取措施可能会对企业造成难以弥补的损失的损害严重性，均迫切需要行为保全这一法律救济措施的适用。
本文将从现行立法情况、司法实践情况对行为保全制度作出简单介绍，并以此为基础，探讨竞业限制纠纷中适用行为保全制度的必要性和可行性。
一、我国行为保全制度现行法律规定2001年我国加入WTO后，为了与《TRIPs协定》第50条所规定的诉前禁令制度协调，在《专利法》第66条、《商标法》第65条和《著作权法》第50条第1款等相关知识产权领域立法中，相继规定了“诉前停止有关侵犯知识产权行为”的制度。
根据这些法律规定，知识产权权利人或利害关系人如有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
2012我国《民事诉讼法》修订后，统一确认了行为保全制度在民商事诉讼领域中的适用，现行《民事诉讼法》第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
知识产权保护制度及保护流程(完整版)
知识产权保护制度及保护流程(完整版)1.写在前面知识产权保护制度是为了保护创作者和创新者的权益而建立的法律和制度体系。
面对日益激烈的创新竞争和知识产权侵权行为，建立一套完善的保护流程对企业和个人来说尤为重要。
本文将介绍知识产权保护制度的基本概念和重要性，并详细讨论知识产权保护的流程，以帮助各方了解并应对各类知识产权保护挑战。
2.知识产权保护制度的基本概念知识产权是指人们在创造性活动中所创造、发明或改进的各种智力成果的法律权利。
常见的知识产权包括专利、商标、著作权和商业秘密等。
知识产权保护制度旨在保护知识创造和创新成果，鼓励创新投资和技术进步，以保证创作者和创新者的权益。
3.知识产权保护的重要性创造动力保障：知识产权保护制度鼓励知识创造和创新投资，为创作者和创新者提供了合法权益的保护，激励他们继续进行创新活动。
经济发展推动：知识产权保护制度对于国家经济的发展起到了重要的推动作用。
保护知识产权可以促进技术进步、增加投资、创造就业机会，进而带动经济增长。
公平和竞争环境：知识产权保护制度可以建立公平和竞争的市场环境，防止不正当竞争和知识产权的滥用，保护市场主体的合法权益。
国际合作与竞争力：知识产权保护制度是国际经济和合作的基础，是一个国家提升自身创新能力和竞争力的重要手段。
4.知识产权保护的流程以下是一般的知识产权保护流程，供参考：第一步：确定知识产权类型根据创作或发明的性质，确定知识产权的分类，如专利、商标、著作权等。
第二步：申请知识产权准备相关申请材料，包括申请表、技术说明书、示意图等。
提交申请材料给相关的知识产权局或机构，并支付申请费用。
第三步：审查和批准知识产权局或机构对申请材料进行审查，核实申请的合法性和符合性。
审查通过后，发放知识产权证书或注册商标。
第四步：知识产权保护如果发现他人侵犯知识产权，可以采取法律手段维护自己的权益。
可以通过起诉侵权者、提起仲裁、采取调解等方式来维权。
第五步：定期维护和更新根据不同的知识产权类型，定期维护和更新相关权益。
论诉讼行为保全制度的内涵
论诉讼行为保全制度的内涵■刘小庆四川大学法学院[摘要]发端于罗马法的诉讼行为保全在经历了数百年的发展后在国外的立法和司法实践中得到了逐步的确立和完善。
逐渐演化为英美法系的中间禁令和大陆法的假扣押、假处分制度。
新民诉的颁布弥补了我国诉讼行为保全的法律漏洞，对行为人的合法权益的保护将会发挥越来越重要的作用，笔者通过梳理行为保全的发展史和我国立法的最新规定，总结出诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件所组成，并将其与相关的财产保全和先于执行进行比较，以期对于司法实务提供较为明确的参考。
[关键词]诉讼行为保全中间禁令假处分假扣押在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验，诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益，促进了社会的公平正义，更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威，目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段，学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律，使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域，这不得不说是立法的一大进步，但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。
一、诉讼行为保全的历史沿革诉讼行为保全研究在国外起步较早，经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。
诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。
纵观保全制度的发展史，大陆法有假扣押假处分，英美法有中间禁令。
而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行，而未规定诉讼行为保全。
因此，必须首先从域外一探究竟。
大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。
假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施，为了保障债权人的债权的实现，假扣押与我国民诉规定的财产保全类似；而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定:“因避免重大损害或防止急迫的强暴行为或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。
从域外禁令制度看我国知识产权行为保全制度的缺陷与发展路径
从域外禁令制度看我国知识产权行为保全制度的缺陷与发展路径一、域外禁令制度的存在意义域外禁令制度是指在一国法院对某一特定行为作出判决或裁定后，对该特定行为在其他国家的法院具有紧急措施的效力。
在知识产权领域，当一国法院判决某个被告侵犯原告的知识产权时，如果该被告跨国经营，仅仅在原告国家内采取法律行动是无法全面保障原告权益的。
原告可以申请在其他国家的法院实施禁令，以阻止被告在其他国家侵犯原告的知识产权。
域外禁令制度的存在，能够有效防止侵权行为在跨国范围内蔓延，保障了原告的权益。
二、我国知识产权行为保全制度的现状目前，我国的知识产权行为保全制度在域外禁令制度方面尚不够完善。
在跨国侵权行为中，我国知识产权持有人在海外控制侵权行为的能力相对较弱，主要表现为以下几个方面：1. 国际协调不足。
由于我国知识产权行为保全制度对外部法院判决的承认和执行存在一定程度的障碍，因此我国的知识产权持有人难以在跨国侵权案件中取得有效的域外禁令。
尤其是在一些知识产权保护力度较弱的国家，侵权者可能会得不到应有的制裁，对中国知识产权持有人的权益构成严重威胁。
2. 缺乏有效的国际合作机制。
当前，我国与一些国际性知识产权组织或国际性法院的合作机制尚不够完善，缺乏对外国法院判决或裁定的快速承认和执行，这限制了中国知识产权持有人在跨国侵权案件中的维权能力。
3. 我国司法体系对域外禁令制度的认可度较低。
我国的司法体系在对域外禁令制度的认可度上还存在一定程度的欠缺，对外部法院的判决或裁定在国内执行的难度较大，这给中国知识产权持有人的维权带来了诸多困难。
我国在知识产权行为保全制度方面的域外禁令制度仍存在一定的不足之处，亟需进一步完善和发展。
2. 健全法律法规。
相关部门应加快制定完善相关法律法规，明确对外部法院判决或裁定的承认和执行程序，为中国知识产权持有人提供更为有力的法律支持。
4. 增加专业人才队伍。
加大对跨国知识产权侵权案件专业律师和法律顾问的培训和引进力度，提高中国知识产权持有人在海外侵权案件中的维权素质和效率。
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论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用（上）
[摘要]
行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的
发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施。长期以来，
我国民事诉讼法领域没有建立行为保全的统一规范，致使很多权利人
赢了官司，输了利益。这种现象在知识产权领域尤为突出。“诉前临
时措施”作为一项重要的行为保全内容在修订后的三部知识产权法律
中得到了确认，从而弥补了我国民事诉讼领域中的立法缺憾，为加大
知识产权的保护力度，促进知识经济的发展作好了制度准备。本文通
过比较国内外相关法律制度及司法实践的方法，系统探讨了我国知识
产权领域中行为保全制度的建立，对适用中可能或已经出现的若干问
题进行了深入的分析，提出人民法院在受理行为保全申请的过程中，
应尽量的比照西方国家的成熟实践经验，在遵守现有法律的前提下，
适当的利用自由裁量权，既作到及时地避免损害的发生或扩大，同时
又能够充分防止滥用诉权，最终实现公正和效率的统一。
[关键词] 行为保全 诉前临时措施 禁令
为加大知识产权的保护力度、与国际水平接轨，我国在2000年、
2001年相继完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修订工
作，从而为加入世界贸易组织做好充分的制度准备。其中最为引起诉
讼法学界关注的是有关“诉前临时措施”的规定。修订后的这三部法律
分别规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实
施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害
的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。它突破
了我国《民事诉讼法》有关保全对象的局限，率先在知识产权诉讼中
引入了行为保全制度。本文拟结合国内外相关法律制度及司法实践，
对我国知识产权领域中行为保全制度的建立、适用等问题作以初步探
讨。
一、行为保全制度的国内外相关立法
（一）行为保全制度的历史沿革
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关
系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的
申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追
溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体
现。禁止令状（Interdicere）是罗马执政官根据受害人的请求而发布
的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种
令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直
接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上，
我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全
的雏形。
罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14
世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止
令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法
兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始
越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化
和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分
为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步
走向定型化。
（二）英美法系中的行为保全制度
禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由
裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不
足。它包括中间禁令（Interlocutory;Injunction;or;Interim;Injunction）
和终局禁令（Final;Injunction）。当事人通过向法庭申请中间禁令要求
禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。
通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面，
即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；②原告能否证明，
由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的
限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点，他就能够取得
禁令。
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严
格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规
定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary;Injunction）和暂时禁令
（temporary;Injunction）。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，
被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此在该法第65条C款
规定，除非申请人提供担保，不得发布暂时禁令或预备性禁止令。提
供的担保金额是法院认为适当的，能够支付对方当事人阻止或限制活
动所支出的费用或遭受的损失。
（三）大陆法系中的行为保全制度
《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”
（Ordonnance;de;référé）的一般规定，第808至811条是关于法国大
审法院（Grand;d‘Instance）临时裁定的内容。它规定，应一方当事人
的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，法律赋予并非受理本诉讼
的法官立即采取某种必要措施的权力。“为防止即将发生的损失，或
者为制止明显非法的扰乱，大审法院院长得始终紧急规定采取保全措
施，或者规定采取必需的恢复原状措施”。但是“在所有紧急情况下，
大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施”。这就
是所谓“裁定命令的措施不得触犯重大的争端”的原则。可见临时裁定
程序中的法官的权力是很有限的。原则上他不得就权利存在与否作出
裁决，因此有人称之为“浮薄”的管辖权。第812条规定，大审法院院
长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求，不能经
对席审理而采取紧急措施时，大审法院院长得依申请作出裁定，采取
任何紧急措施。