能动司法：一种司法观的嬗变

1 编号：01 能动司法：一种司法观的嬗变 ——以司法功能主义为视角

论文提要： 能动司法的理念一经提出，在学界和实务界引起广泛的讨论，支持能动司法的人众多，但也不乏一些质疑或对能动司法持否定态度的声音。从功能主义出发，司法不能脱离社会这一大的复杂的系统，而成为没有支撑的空中楼阁，司法的目的不在于司法本身，而在于满足社会的需要。功能主义要求司法必须承担一定的社会功能，而实现这些社会功能，必然要求能动司法。我国的司法实践正是如此，可以说，我国法院的多重功能决定了能动司法的必然性。（全文共 8 301字。） 关键词：能动司法 功能主义 维度

以下正文： 一、问题的提出：渊源与纷争 2009年以来，国际金融危机导致全球性的经济危机，我国经济受到严重冲击。为了应对国际金融危机的冲击，党中央国务院采取了一系列政策和措施，维护经济增长和社会稳定。在这种形势下，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。由此引发了理论界和司法界关于能动司法的大讨论。 （一）司法能动主义的渊源 追索渊源，能动司法肇始于美国，称之为司法能动主义（judicial 2

activism）。美国记者亚瑟·史列辛格根据大法官所持理念的不同，将美国最高法院的大法官们分为三派，其中布莱克、道格拉斯、墨菲、罗特里吉被划为司法能动主义者；法兰克福、杰克逊以及伯顿被划为司法克制主义者；里德及首席大法官文森被划为中间主义者。关于促进社会福祉，布莱克等司法能动主义者认为，最高法院在促进社会公共福祉方面应当有积极地作为，应当运用司法权力为社会服务，应当将法院看作是实现理想的社会目标的一种制度或工具。大法官法兰克福在内的司法克制主义者认为，司法无非是要实现立法者的意图，即便是恶法也应遵照其进行裁判，司法应当恪守自己的权限，改善公众生活的事情应当由其他政府机构去实现。1此后，学者们纷纷围绕司法能动主义展开了激烈的辩论，并分别以卡多佐和奥斯汀的理论为基础形成两派。2以卡多佐为代表的支持司法能动主义者认为，法律和政治是不可分割的，任何案件根本不存在完全正确的无懈可击的答案，政策考量往往会左右其决定。既然政策在案件中的作用无可避免，一个明智的法官应当主动客观并有意识地运用司法权力去追求社会效果。3司法克制主义的代表法兰克福则认为，法院只能从个案诉讼中窥视社会问题的冰山一角，无法获知或理解全部的社会问题，既然如此，就根本不可能有能力来找到充分的解决方式。因此，司法应当避免涉入当今时代的政治冲突，否则不但将招来争议，甚至会因为陷入政治纠纷而损害司法的合法性。4 （二）我国能动司法的内涵 起源于美国的司法能动主义与最高人民法院所提出的能动司法是有所区别的。司法能动主义并非是司法机构运行的基本指导原则或规律，更多的是每个法官对司裁判理念的选择以及其本人的价值取向。5其主要

1、See Keenan D.Kmiec，The Origin and Current Meanings of Judicial Activism，CALIF LR2004，第1440页。 2、罗东川、丁广宁：《我国能动司法的理论与实践评述》，法律适用2010年第02-03期，第15-16页。 3、同上注，第16页。 4、同注1。 5、同注2，第17页。 3

是指法官造法、司法审查、司法权的扩张等方面的能动，重点解决的是司法权与其他国家权力的关系及其边际问题。6而中国特色社会主义制度下的能动司法，是人民法院立足于审判职能，积极主动地为大局服务、为人民司法，着重解决如何提供保障和服务的问题。司法权是一种至关重要的执政权，胡锦涛总书记深刻地指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务”。7我国司法的性质决定了我国能动司法有其特殊的内涵，最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家的工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显著特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务性司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强和改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动性司法；根据经济社会发展需求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。8最高人民法院沈徳咏常务副院长指出，人民法院、人民法官能动司法是要在正确履行宪法和法律职能，严格地适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用，有效地“为大局服务，为人民司法”。9因此，我国能动司法的核心

6、周溯：《能动司法实践中的几个问题》，http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/201005/20100513161254.html，访问于2010年5月30日。 7、胡锦涛：《立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面》，2007年12月25日在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的讲话。 8、王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年3月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。 9、沈徳咏：《立足中国国情积极稳妥推进司法改革，努力完善中国特色社会主义司法制度》，2009年9月10日在“陇县能动司法”研讨会上的讲话。 10、江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，http://theory.people.com.cn/GB/41038/10930539.html，访问于2010年5月31日。 4

在于人民法院如何更好地服务于党和国家的工作大局，服务经济社会的发展。 （三）能动司法抑或司法克制 司法能动与司法克制是司法权运行中客观存在的一对矛盾，正确处理司法能动与司法克制的关系，对司法权的合理运行具有重要的意义。传统的法学理论突出强调司法的被动性（消极性），认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明的对比。同时，随着社会的发展，近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视，主张法官在司法过程中应当根据社会的需要， 采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地做出判断，从而不断推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。10当今中国，是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，争论一直不断。能动司法支持者从我国社会主义的性质和所处特殊的历史阶段的国情出发，认为能动司法是对人民法院司法理念的进一步发展，是社会主义法治理念的的深化，是新形势下做好人民法院工作的必然选择。能动司法的反对者则认为，当前我国法制不健全，法律权威尚未确立，法官职业化尚未形成，社会公众对法律、法院、法官的信赖度较低。这种状况下，必须要求法官坚守司法克制主义的立场，法官的任务就是根据法律——哪怕是残缺不全的法律——解决当下的案件。11还有一种观点一定限度内支持能动司法，认为将能动司法限定于“法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限制内，充分发挥个人的积极性和智慧，

11、陈贵贤：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》，内蒙古社会科学（汉文版）2009年3月第30卷第2期。 12、苏力：《关于能动司法》，法律适用2010年第02-03期。 5

通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现法律效果和社会效果的统一”。仅就此而言，能动司法是必要的，有积极意义的。但却反对能动司法是司法运行规律的本质所在的提法，认为司法并不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动。12笔者认为，能动与克制在司法运行过程中是相辅相成、相伴而生的，能动与克制在司法运行过程中各有其积极意义和存在的土壤，绝对的司法克制主义是不存在的，否则裁判就是“产品”，法院和法官就变成生产产品的“流水线”了。中立性是司法权的本质属性，提倡能动司法不会改变司法中立的本质属性，更不会改变法官居中裁判的诉讼构造。司法克制更多地体现在司法的某个阶段的程序要求，13如：诉讼程序的启动、诉讼中双方当事人的对抗都需要法官保持克制，但是即使是在司法的某个阶段，克制也不是绝对的，在庭审过程中，法官依然要充分发挥自己的主观能动性，把握矛盾的焦点，控制庭审的进程以及尽力查清案件事实等等。从国家权力结构的角度，就司法权的行使以及司法的整体价值判断来看，司法的目的不仅仅为了实现法律，司法必然承担一定社会功能，在整个国家机构中扮演一定的角色，这就要求司法必须是能动的，也可以说能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义的性质和所处的特殊历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法，这也是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待。14 二、必然的选择：以功能主义为视角 （一）为功能主义司法辩护 功能主义（Functionalism），社会学理论的一个流派。英国社会学家斯宾塞可以说是社会学中功能主义的滥觞，借用当时盛行的生物学跟

13、同注10。 14、同注10。