第二届中国破产法论坛论文集

【出处】第二届中国破产法论坛论文集 【摘要】破产法18条赋予了管理人对待履行合同的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对合同法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的承认与限制。由于合同的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除合同的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目标。在司法成本的控制上“解除合同”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。 【关键词】待履行合同；管理人的选择权；拒绝履行；解除合同 【写作年份】2008年

【正文】 前言 破产法要发挥其社会调整效用，必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果（例如，关于合同的处理，先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理），那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。”[1]

破产法价值目标的一元说或多元说[2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性，减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说，原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序，除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想（我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的），也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此，就管理人对待履行合同的选择权而言，从管理人选择权的适用范围（适用《企业破产法》第18条的合同类型）来看，如果在破产程序之外，合同依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除，则在破产程序中如果要赋予管理人解除权，必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要，否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理，原则上认为解除待履行合同的法律效果以及合同的继续履行等应当适用合同法的规定，但如果合同法相关规则适用的结果与破产程序所要实现的目标发生了根本冲突，则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一个方面涉及特殊类型的合同（如特许经营合同、劳动合同、用益物权合同等）的具体分析，由于篇幅所限，将另文讨论，本文只论及破产程序中合同处理的一般规则。

《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条第二款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。此即破产法规定之管理人对待履行合同的选择权。从法律适用的角度讲，破产法和合同法处于同等的法律位阶，依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理，对破产程序中管理人对待履行合同的处理问题，如果破产法有明确规定，则应适用破产法，如果破产法没有规定则应适用合同法。但是，如果合同法的规则适用于破产程序会有悖于破产法的目标，而破产法又没有具体规定，便有赖依据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整（应通过司法解释的形式进行）。此即本文的基本立意。

一、选择权的理论依据 破产程序启动后，“使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”[3]依据我国破产法的规定，管理人对待履行合同的处理有两种选择：一是继续履行合同；二是解除合同。下文分别分析管理人不同选择下破产法之外的法律对合同的处理规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。

（一） 破产法规定对合同法履行抗辩权的承认与限制 第一种情况，管理人决定继续履行合同。 合同法项下当事人的履行抗辩权 合同相对人依据《合同法》第66至68条享有履行抗辩权（第66条同时履行抗辩权，第67条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权）。依据《合同法》第66和67条的规定，在没有确定的履行先后顺序或者进入破产程序的债务人有先履行义务时，合同相对人在债务人不履行债务时有权拒绝其相应的履行要求。同时破产程序的启动就意味着债务人的经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力，承担先履行义务的合同相对人依据《合同法》第68条有权中止履行并要求对方提供适当担保或者恢复履行能力，否则可以拒绝债务人的给付请求。并且依据《合同法》第69条，债务人提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

破产法关于继续履行的规定对上述规则的承认与限制 破产法18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”

从这两个条文来看，破产法很大程度上承认了当事人在合同法项下的履行抗辩权。但基于破产法提高破产财产价值和促进重整成功的目标，破产法对合同相对人的履行抗辩权也做有一定限制，规定在作为“共益债务清偿”和“提供担保”的前提下，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，而在债务人进入破产程序后，作为共益债务优先清偿或是提供担保并不能完全消除相对人的合同债权得不到足额清偿的风险。

继续履行之合同的债务是否都属于共益债务 继续履行之合同的债务是否都属于共益债务，各国立法规定不一。如债务人定购１００００斤大米，价格为每斤１元。合同相对人已给付２０００斤，债务人在破产程序启动前已支付１０００元。现大米市场价上涨为１．２元，为了增加破产财产价值管理人决定履行合同。合同相对人应当继续给付８０００斤大米，这８０００斤大米的对价８０００元应当作为共益债务优先于普通债权清偿，但对于破产程序启动之前已经给付的２０００斤大米的余款１０００元，应当以共益债务进行清偿还是只能让其申报破产债权呢？

美国破产法主张对这部分债务优先清偿。其逻辑是托管人选择了承认该待履行合同，就意味着这一合同成为了合同相对人与破产财团（独立于债务人的主体）之间的合同，履行合同的费用依据破产法典§507(a)(1)的规定应享有优先受偿权。国际贸易委员会的《破产法立法指南》没有明确指出这一问题的处理方式，但其第１２６条指出，“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”从中可以推定，指南认为这部分债务应当优先清偿，因为如果认为这部分债务只能申报破产债权，就意味着允许破产管理“有选择地履行合同的某些部分”——只延续那８０００斤大米的部分而拒绝履行合同相对人已经履行的２０００斤部分。

而德国破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。德国破产法第105条规定：“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。其理由是：已给付部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前，如果对这一部分债权也以共益债务优先清偿，事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位，对其他债权人而言是不公平的。

如前所述，德国破产法将“所负担的给付可以分割”合同分成破产程序启动前和破产程序启动后的两个合同。基于合同已被分割，首先，相对人基于整个双务合同的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表示不履行这部分债务（前一个合同）的情况下，当事人也不得以履行抗辩权拒绝管理人对未履行部分（后一个合同）的履行请求权。其次，合同相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的给付义务相抵消。因为前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后，不符合破产抵消权的行使条件。

较之于美国破产法的做法，德国破产法的做法有利于公平清偿和增加破产财产的价值，但其适用前提是“合同的给付可以分割”，也即将合同一分为二是可能并合理的，而实务操作起来却很难做到合理。例如破产人购买合同的标的物是100台打印机兼100000个墨盒，合同相对人的利润可能在墨盒上而打印机并没有利润甚至是亏本的，但这二者的组合对合同相对人来说是有利可图的。现破产程序启动之前合同相对人已经交付了100000个墨盒未交付打印机。此时将合同一分为二，100000个墨盒不再对待给付，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机。这显然并不合理，然而单纯从外观上看，合同中的这两批给付似乎是可分割的。相对人从自利的角度会主张这两批给付的结合（不可分割）对合同的订立具有决定性的影响，但这是很难证明的。首先，订立合同时的心态和目的是主观意思难以证明，其次，市场价格受诸多因素影响参差不齐，在一时一地确定一个价格证明单卖打印机确实亏本，进而证明不与墨盒结合买卖绝对不会签订这个合同尚且很难，何况市场价格瞬息万变，加大了认定的难度。即使在看似最可分的情形中，如前述10000斤大米之例，仍然存在合同标的被分割后造成价格变化问题，因为一个朴素的交易原则就是“买得多价格就低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人接受原定的价格，也很难言之为合理。所以，将合同一分为二很可能从根本上违背合同的订立目的，进而伤及合同的“合意”本质。

将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务，坚持了合同的不可分性，避免了对