婚姻法与继承法讲义

婚姻家庭法

婚姻就象一座围城，城外的人想走进去，城里的人想走出来。

---- 钱钟书目录

●第一章导论

●第二章婚姻家庭法的原则

●第三章亲属关系原理

●第四章婚姻的成立与有效

●第五章无效婚姻与可撤销婚姻

●第六章婚姻的效力1：人身关系

●第七章婚姻的效力2：财产关系

●第八章离婚

●第九章父母子女

第一章导论

●婚姻和婚姻家庭法

● 1. 中西方的婚姻观念

● 1.1 “婚礼者，合二姓之好，上以事宗庙而下以继后世，故君子重之。”

《礼记·昏义》

● 1.2 D.23,2,1。婚姻是男女间的结合，是终身的结合，是神法和人法

的结合。

● 1.3 I.1,9,2。婚姻或夫妻关系是男女的结合，包含不能分开的生活的

亲密交往。

◆家族与个人

“百年好合”、“多子多福”

“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”

◆世俗与宗教

“囍”、“七出”与“三不去”

教堂与誓言

◆男耕女织与男女平等

“家庭主妇/煮妇”

“Husband and wife should be equal partners.”

● 2.中西方的婚姻家庭法律观

● 2.1 结婚法

● 2.2 夫妻关系法

● 2.3 亲子关系法

● 2.4 离婚法

●◆在一定程度上，婚姻家庭法具有固有法属性，这种固有法属性在古代

法中尤为明显。在现代，婚姻家庭法逐渐走向现代化，其共有的属性增强，但其固有法性仍无法彻底消除。

● 3.婚姻家庭法的命名

●德语：Familienrecht；

●法语：droit de famille；

●意大利语：dritto di famiglia；

●英语：law of domestic relations，family law.

●——“婚姻法”？

●——“婚姻家庭法”？

●——“亲属法”？

●——“家庭法”？

● 4.婚姻家庭法的内容和体系

●◆内容

●——人身关系法：身份创设、取消，权利义务●——财产关系法：财产归属、分配，权利义务

●◆体系

●——总论

●——婚姻关系

●——亲子关系

● 5.婚姻家庭法的渊源

新中国的婚姻法

1950 年婚姻法【已废止】：新中国第一部婚姻法实质——婚姻制度的一场革命

主旨——男女平等婚姻自由 (共27条)

1980年婚姻法：拨乱反正初期法制重建

意义——家庭关系政治化年代结束

争议——结婚年龄离婚标准 (共37 条)

2001年婚姻法修改：转型期法律完善

聚焦——财产制度、家庭暴力、离婚条件

难点——“包二奶”、过错赔偿 (共51条)

《继承法》1985.4.10通过;10.1实施

其他渊源

《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》等

●其他法律中的零星规定，如：

●《合同法》第195条：“赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或

者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”

●《物权法》第103条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共

有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”

●婚姻家庭的法律/道德调整

● 1.“青春损失费”赔偿案

●【案1】2002年1月底，在武汉市某饭店举行的一场婚礼上，当新郎新娘

正在接受祝福时，曾与新娘谈过半年恋爱的晏某带人进来，以谈朋友期间为她花过钱为由，向新娘索要青春损失费3万元，新娘无奈之下当场付了4000元，并写下26000元的欠条，后警方以涉嫌敲诈罪将晏某刑拘。

●【案2】陈某与王某于1986年相识，两年后两人以夫妻名义同居生活，

两年后补办结婚登记手续，生有一子。后双方感情破裂，陈某诉请离婚，妻子王某表示同意，但要求赔偿她5万元的青春损失费。陈某见此，也向法院提出，要求王某赔偿他青春损失费10万元。

◆案例类型

a. 男女之间结束非婚同居

b. 有配偶者与他人结束婚外同居

c. 婚姻关系终止

◆解决路径

a.侵权责任？《侵权责任法》第2条、第6条

b.离婚损害赔偿？《婚姻法》第46条

c.不予受理/道德调整？

●【案3】赵甲（女）、赵乙二人原为中学同学，家境贫寒，同时高考落榜。

为了使赵乙专心应考，两人协商赵乙先复考，为照顾赵乙的生活，两人在附近找了间住房借住。自1998年起，两人开始同居。后来，赵乙考上四川省某财经学校，赵甲放弃继续参加高考的机会，在县城打工，挣钱供养赵乙读书。赵乙又考上了研究生，在此期间，赵乙与就读学校某领导的女儿关系暧昧。但假期回乡仍与赵甲同居，并称将赵甲迁入城市。因8年同居，赵甲3次人工流产，导致其丧失生育能力。赵乙便绝情地劝赵甲与之断绝同居关系。

赵甲无奈，于2006年诉至法院，要求赵乙赔偿青春赔偿费，法院不予受理。

赵甲请求政府及妇联组织保护，但答复几乎一致，她得不到任何赔偿，无奈之下，赵甲跳楼自杀。

●法院不予受理的做法是否正确？赵甲要求赵乙赔偿青春赔偿费的请求是否

可以得到支持？应该如何保护赵甲的权利？

●《婚姻法解释（二）》第1条：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院

不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”

●《婚姻法解释（一）》第5条：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫

妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”

● 2.“青春损失费”补偿协议案

●【案1】2004年9月，浙江省乐清市法院审理了一起“青春损失费”补充

协议诉讼案。该案当事人双方在订婚后共同生活，后感情破裂分手。分手时经协商，男方向女方出具欠条，写明欠女方“青春损失费”12万元，3年内归还。因男方逾期未付，女方诉至法院索要。

●【案2】2000年，熊某与周某恋爱并同居。后熊某发现周是已婚男子。两

人为此争吵不断，周某提出分手。熊某父母认为自己的女儿吃了亏，遂找到周某，索要20万元青春损失费，周某与熊某签订协议：“双方从协议签订之日起解除恋爱、同居关系，周某向熊某支付青春损失费20万元。”

◆案例类型

a.解除男女之间非婚同居的补偿协议

b.结束有配偶者与他人婚外同居的补偿协议

c.终止婚姻关系的补偿协议

◆解决路径

a.道德/法律调整？

b.附条件的赠与？

c.侵权损害赔偿的约定？

● 3.“婚姻忠诚协议”的效力

●【案1】曾某与贾某相识并登记结婚。因双方均系再婚，为慎重起见，2000

年6月，夫妻协商签署了一份“忠诚协议书”：约定双方应互敬互爱，若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方30万元的违约金。2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，在开庭中达成和解：男方向女方道歉，并一次性赔偿女方人民币25万元。

【案2.首例“空床费”索赔案】自2003年7月以来，刘敏（化名）的丈夫熊小华（化名）开始时不时地不回家。于是两人商定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉离婚，还请求赔偿家庭暴力导致的医药费和营养费35000元、精神损害赔偿金5万元以及“空床费”4000多元。一审法院认为，被告对原告实施家庭暴力，夫妻双方约定的“空床费”，可作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。当年9月，该法院判决二人离婚，

由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金，并分割相应财产。判决后，刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，为此，她上诉到重庆市第一中级人民法院。重庆市一中院终审判决称刘敏提出的“空床费”属有效约定，应予以支持。

●实务观点

● 1.有效说：夫妻忠诚协议并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的

内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，是对《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。●——《婚姻法》第4条：“夫妻应当相互忠实、互相尊重；家庭成员间应当

敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

● 2.无效说：夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导

致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。

夫妻忠实义务并不是法定义务，此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”

或“社会层面的行为”。

●——《婚姻法解释（一）》第3条：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉

讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

●《婚姻法解释（三）》征求意见稿第2条:“有配偶者与他人同居，为解除同

居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”（该条未获通过）

●解决方案（道德调整）

●认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力，不承认其有效性，但不宣

告其无效。理由是，若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金需要返还；若认定不具有法律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。

这样做就可实现让道德的回归道德。

第二章婚姻法的基本原则

●《婚姻法》第2条实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

●保护妇女、儿童和老人的合法权益。

●实行计划生育。

●《婚姻法》第3条禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止

借婚姻索取财物。

●禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成

员间的虐待和遗弃。

●《婚姻法》第4条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱

幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

一、婚姻自由原则

●禁止干涉婚姻自由

●—包办婚姻

●—买卖婚姻：买卖婚也属于包办婚

●—其他干涉婚姻自由的行为：如强迫离婚、干涉再婚、以结婚为辞职的条件

等等。

●救济：可撤消婚姻、暴力干涉婚姻自由罪、拐卖人口罪

●禁止借婚姻索取财物

●—不影响婚姻的效力，但在离婚时，如当事人结婚时间不长或者因索要财物

造成对方生活困难的，可酌情返还。

●—与假借结婚诈骗财物、赠与的区分

二、一夫一妻原则

●禁止重婚

●—婚姻法上的重婚与刑法上的重婚罪的关系

●—对“前婚无效后婚即不构成重婚”观点的审视

●—重婚的法律效果：无效婚姻；构成离婚的法定理由，也是离婚损害赔偿的

法定情形之一；重婚罪。

●禁止有配偶者与他人婚外同居

●—《婚姻法解释（一）》第2条：“……指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名

义，持续、稳定的共同居住。”

●—“有配偶者与他人婚外同居”与“事实重婚”的区分

三、男女平等原则

●形式平等还是实质平等？

●—法定婚龄的“男大女小”规定

●—保护军婚规定

●《婚姻法解释（三）》第10条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人

财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

●依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记

一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则

●保护妇女特殊利益：婚姻自由方面、夫妻人身关系与财产关系方面、子女抚

育方面、享有平等的继承权。

●“儿童利益最大化”(Best interests of the child)：父母有抚养、教育

和保护子女的权利和义务；离婚父母对子女仍继续承担抚养教育义务，并享有探视权；…………

●保护老人特殊利益：婚姻自由权；受赡养权；人身自由权；遗产继承权。

五、计划生育原则

●计划生育原则的本质

● 1.国家的生育数量控制权与父母生育权的冲突

●《人口与计划生育法》第18条：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民

晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”

● 2.国家的性别比平衡控制权与父母对子女的性别选择权的冲突

●问题：父母是否有对子女的性别选择权？符合生育条件的14周以上的妊

娠可否人工终止？

●性别比：每100位女性所对应的男性数目。

●正常的性别比：一般正常范围则在102至107之间。

●我国历次人口普查的性别比：1982-106.3；1990-114.14；2000-116.86；

2009-119；

●生育权的本质及其属性

● 1.历史发展

●—1927年美国·“巴克诉贝尔”（Buck v. Bell）：霍姆斯法官认为，生

育权并不是一般权利，而是一种特权。公众为国家福利可以呼吁那些消耗国家资源的人作出一些牺牲，做绝育手术，以免整个社会被他们拖累。社会不应等待他们的后裔沦为犯罪或等待他们饿死，而是要防止他们繁殖后代。因此，佛罗里达州规定的医院可以对脑缺陷病人进行绝育手术，巴克在此情形下做了绝育手术。

●—1942年美国·“斯金那诉俄克拉何马”（Skinner v. Oklahoma）：斯托

恩大法官认为，规定容许被判处盗窃罪的人进行绝育的法案侵犯了人类的自由，人类的生育能力不容侵犯。

2.生育权的本质

生育权属于一项基本人权，属于宪法上的基本权利。该权利应通过各个部门法律规定加以具体化。例如，在民法上创设自然人人格权制度，刑法上确立侵害公民人身权利的犯罪类型，都能起到具体化生育权的作用。

3.生育权的权利主体

a.未婚或独身者是否有生育权？

b.死刑犯是否有生育权？【案1】

c.可否在人死去之后实现生育权？【案2】

●【案1】2001年5月29日，被告人罗锋因琐事与被害人公司副经理王某发

生争执，王某先打了罗锋耳光，被告报复用榔头将被害人杀死。8月7日，一审法院以故意杀人罪判处罗锋死刑。判决宣判的第二天，罗锋向浙江省高级人民法院上诉，其妻子则向两级法院提出通过人工授精为丈夫生一个孩子。一审法院以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求；二审法院维持原判，并驳回罗妻的请求。

●【案2】2005年9月7日,台湾孙吉祥因公殉职,其女友李幸育强烈要求死后

取精,为未婚夫留下后代。“卫生署”起初坚决反对,认为死后取精“于法规不合”、“无法可依”，但是“立法委”认为现行规定没有明确规定取精是否可行,所以死后取精并不违法。“行政院”长谢长廷指示“卫生署”“先行取精”,以避免错过取精黄金时间,“至于如何使用的问题,再依相关法令进行研议”。得到“卫生署”的默许后,生殖中心立即施行手术,并完成萃取、冷冻程序。此间“卫生署”两度召开专家会议,竭力劝说李幸育冷静考虑半年再作生子决定。李幸育意志坚定初衷不改,请求“卫生署”准许她人工受孕；而孙吉祥家属经过反复权衡后,决定放弃保存精子。12月22日,保存了104天的孙吉祥精子被销毁。这场跌宕起伏的死后生子案终因孙、李两家矛盾而提前落下帷幕。

●侵犯生育权的案例类型

● 1.第三人直接或间接侵犯他人的生育权

●【案例】1981年，被告河南省常青乡卫生院妇产科医生顾某为原告周

某实施了取环手术，其后称环已取出。但此后，原告夫妻却一直未有生育，虽看了许多医生，寻了不少偏方，但终不见效果。1999年8月16日，在作妇科检查时，B超显示周某体内仍留有节育环。1999年12月26日，周某将节育环取出，然而此时，她已经绝经，丧失了生育能力。2000年4月，饱受痛苦煎熬的周某夫妇愤然以被告的行为侵害其身心健康和家庭幸福为由，将被告推上法庭，索赔医疗费37.40元、误工费1000元及精神损失费100万元。后在庭审中，原告又将精神损失费请求数额降为203040元。被告某卫生院在法庭上否认周某曾到该院取环，且认为此事已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

2. 夫妻一方侵犯他方的生育权

【案例】新婚夫妇赵军林和张琴琴,领取准生证后开始了孕育新生命的征程。然而,就在丈夫怀着期盼的心情等待孩子降临人间之时,妻子到医院偷偷实施了堕胎手术。曾经温馨的家庭骤起巨浪,愤怒的丈夫走上法庭,在起诉离婚的同时,向妻子索讨侵犯其生育权的精神损害抚慰金10000元。县法院对丈夫的生育权侵权诉讼请求未予认可,最后以调解了结此。该案引出的法律问题是:擅自堕胎的妻子是否侵犯了丈夫的生育权?

《婚姻法解释（三）》第9条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。

3. “不当怀孕”和“不当出生”

a.“不当怀孕”（ wrongful conception ）是指妇女或夫妻不想生育孩子，但是由于医生节育手术过失、开处药方错误或指导过失等原因，导致妇女有了身孕。

b.“不当出生”（wrongful birth ）指妇女怀孕期间进行孕期检查，但因医院检查错误而未发现胎儿具有先天性残疾，致使妇女未能实施人工流产而生下具有先天性残疾的婴儿。

●【案1-不当怀孕】2004年10月6日，怀孕妇女张某入住上海市南汇区某医

院妇产科，生下一女儿后并做绝育手术(医院施行输卵管双折夹挫结扎切除术，并告知张某该手术有0.5%至1%的再通率)。2005年11月，张某发现自己意外怀孕，只得在其他医院作了人工流产手术。张某认为医院在选择绝育手术方法上存有过错，从而导致其怀孕的损害后果发生，因此，起诉要求判令医院赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等两万余元。

●【案2-不当出生】台湾朱秀兰怀孕，因系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身

心障碍的儿童，于是到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判断过失，未验出胎儿染色体异常，患有唐氏症，并告诉原告胎儿是男孩而且正常。致使原告未实施人工流产，且一再安胎。产下患有唐氏症候群、无肛症、导致导管闭锁不全之重度残疾男孩。原告朱秀兰及其丈夫于是以财产和非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。法院否定了原告对医院主张的侵权诉讼，认为原告与被告之间成立医疗契约，被告医院应就其过失负不完全给付债务不履行责任；至于损害赔偿的范围，应包括医疗费用、人力照顾费用、特殊教育费用，而不包括一般抚养费用。

●【案3-不当出生】原告朱某凤、王某灵在被告厦门某医院处建立了孕产妇

系统管理保健卡，进行常规性检查。三次黑白B型超声波检查的结果是胎儿“未见异常”。后原告朱某凤生下一名先天性右手掌缺失的男婴。两原告认为被告未如实告知有关胎儿的真实情况，致使其失去判断和选择权，应当承担相应法律责任。法院以被告医院不存在法定必须检出的义务，同时客观上也无法100％地检查出该缺陷，故不存在过错之理由，判决驳回原告的诉讼请求。

●朱晓喆、徐刚：《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解

构研究》，载《法学研究》2010年第5期。

●生育权就其本意而言是宪法赋予公民的基本人权,不宜在具体民事案件

裁判中直接适用。我国司法实务中出现的48个典型的生育权民事纠纷大致可分为三类:生殖器官受侵害型、配偶之间生育侵权型、侵害生育自主权型。

前两类案件根本无须"生育权"这一概念的介入,即可依据现有民法体系和规则解决所争议的法律问题。在第三类案件中,虽不当出生或不当怀孕的确构成侵害生育自主权,但也无须动用宪法上的生育权,因为民法上的一般人格

权或其他人格利益已经包含了生育自主权的具体内涵。

六、夫妻应互相忠实、互相尊重原则

●《婚姻法》第4条：“夫妻应当相互忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老

爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

●《婚姻法解释（一）》第3条：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，

人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

●“婚姻忠诚协议”的效力

●【案例】曾某与贾某相识并登记结婚。因双方均系再婚，为慎重起见，2000

年6月，夫妻协商签署了一份“忠诚协议书”：约定双方应互敬互爱，若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方30万元的违约金。2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，在开庭中达成和解：男方向女方道歉，并一次性赔偿女方人民币25万元。

【首例“空床费”索赔案】自2003年7月以来，刘敏（化名）的丈夫熊小华（化名）开始时不时地不回家。于是两人商定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7

时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉离婚，还请求赔偿家庭暴力导致的医药费和营养费35000元、精神损害赔偿金5万元以及“空床费”4000多元。一审法院认为，被告对原告实施家庭暴力，夫妻双方约定的“空床费”，可作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。当年9月，该法院判决二人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金，并分割相应财产。判决后，刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，为此，她上诉到重庆市第一中级人民法院。重庆市一中院终审判决称刘敏提出的“空床费”属有效约定，应予以支持。

●实务观点

● 1.有效说：夫妻忠诚协议并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的

内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，是对《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。

● 2.无效说：夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导

致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。

夫妻忠实义务并不是法定义务，此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”

或“社会层面的行为”。

●《婚姻法解释（三）》征求意见稿第2条:“有配偶者与他人同居，为解除同

居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”（该条未获通过）●解决方案（道德调整）

●认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力，不承认其有效性，但不宣

告其无效。理由是，若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金需要返还；若认定不具有法

律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。

这样做就可实现让道德的回归道德。

第三章亲属关系原理

一、亲属的概念和种类

二、亲系、亲等及我国亲属关系计算法

三、亲属关系的发生和终止

四、亲属关系的法律效力

幻灯片9

思考题：

1、王某有两个子女：王一和王二，王一与陈某结婚，生有一女王小，林某为陈

的母亲。请按罗马法计算相互之间的亲等，按我国法律计算代数？

2、比较罗马法亲等计算方法和我国以代数来计算亲等的方法，那个更科学合理？为什么?

第四章婚姻的成立与有效

第一节结婚制度概述

第二节结婚的有效要件

第三节结婚的程序

第四节事实婚姻

第五节婚约

第一节结婚制度概述

●概念

●结婚（婚姻的缔结）是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确

立夫妻关系的法律行为。

●结婚要件的分类（教材）

● 1.实质要件和形式要件

● 2.必备条件和禁止条件

● 3.公益要件和私益要件

●结婚制度的历史沿革

● 1.个体婚形成初期的结婚方式

●掠夺婚；时效婚；买卖婚；共食婚；交换婚；劳役婚

● 2.我国古代的聘娶婚（六礼）

●纳彩，问名，纳吉，纳征，请期，亲迎

● 3.欧洲中世纪的宗教婚

● 4.近现代的共诺婚

第二节结婚的有效要件

●结婚的必备条件

● 1.必须男女双方完全自愿

●◆“男女”：否认同性婚（《婚姻法》第5、8条）

●变性人能否结婚？

●阴阳人能否结婚？

●民事结合制度

●◆“完全自愿”：婚意、意思表示

● 2.必须达到法定婚龄

●◆男22周岁、女20周岁（《婚姻法》第6条）

●◆法定婚龄与性别歧视？

●◆法定婚龄在少数民族地区的变通规定（《婚姻法》第50条）

3.必须符合一夫一妻制

◆未婚者、丧偶者、离婚者

◆死亡宣告及其撤销对婚姻的效力问题

- 其配偶可以再婚，不构成重婚

- 撤销时，其配偶未再婚的，婚姻关系自行恢复

- 撤销时，其配偶已再婚的，保护现行婚姻关系

- 撤销时，其配偶的再婚已终止的，不自动恢复婚姻关系

●结婚的禁止条件

● 1.不具有法律禁止结婚的亲属关系

●《婚姻法》第7条第1项：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁婚（基于

优生学和伦理观念）。

●◆拟制血亲（养亲）之间禁婚问题

●—拟制直系血亲禁婚：《婚姻法》第26条第1款解释不出来，应对《婚

姻法》第7条第1款的“血亲”作扩大解释，包括拟制血亲。

●—拟制血亲终止后可否通婚？即“婚姻破收养”是否成立？目前法无明文，

应当禁止。

—拟制的三代以内旁系血亲应否禁婚？如养兄妹之间能否结婚？目前法无明文，不宜禁止。

◆直系姻亲之间禁婚的问题

- 1953年7月14日最高人民法院中南分院关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题的复函

——目前法无明文，专家建议禁止。

◆旁系姻亲之间不适用禁婚规定。

2.不具有法律禁止结婚的疾病（p.102）

《婚姻法》第7条第2项：患有医学上认为不应当结婚的疾病。

◆严重的精神方面的疾病：无行为能力

- 重度智力低下者，如痴呆症患者

- 正处于发病期间的精神分裂症、狂躁抑郁症患者

◆严重的传染性或遗传性疾病

【1986年卫生部《异常情况分类指导标准》】

①不许结婚：重症智力低下者

②暂缓结婚：性病、麻风病未治愈者，精神分裂症、狂躁症、抑郁症或其它精神病在发病期间的，患有传染病者在隔离期间的。

③可以结婚，但不许生育：男女任何一方患有严重常染色体显性遗传病、双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传病、婚配的任何一方患有精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者、先天性心脏病患者。

④可以结婚，但限制生育性别：严重的性锁链隐性遗传病如血友病、进行性肌营养不良的女性携带者与正常的男性可以结婚，但只保留女性胎儿。

第三节结婚的程序

●结婚登记机关

● 1.人员：内地居民之间；中国公民 + 涉外人员

● 2.地点：一方当事人常住户口所在地的登记机关

●结婚登记程序

● 1.申请结婚登记行为的性质：身份行为，不得代理，但可由“使者”（传

达人）代办。

● 2.婚检应否为申请结婚登记的必要条件？各地做法不一。

●问题

● 1.在押人犯可否申请登记结婚？

●—反对说：违法婚姻本质/刑事制裁

●—支持说：婚姻的本质不等于同居/民事权利不得剥夺

● 2.关于骗取婚姻登记的效力问题（无效还是不成立？）

●《婚姻法》司法解释（三）第1条

●当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人

民法院应当判决驳回当事人的申请。

●当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结

婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四节婚约和彩礼

●婚约的概念

●婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。

●婚约的性质

● - 契约说

● - 非契约说（情谊行为）

●解除婚约的损害赔偿-过错

●——财产损害

●——精神损害（失贞、男方从严）

●我国现行法律对婚约的态度

● 1.对婚约既不提倡，也不禁止

● 2.订婚不是结婚的必经程序

● 3.当事人自愿订立的婚约，不可请求强制履行。

● 4.当事人有解除婚约的自由，既可以合意解除也可以单方解除，而不论过错

与否。

● 5.借婚姻索取的钱财应归还对方。自愿性质的赠与可不予返还

● 6.婚约所附的违约金约定无效

●彩礼的性质

● 1.附负担的赠与说

●《合同法》第一百九十条赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应

当按照约定履行义务。

● 2.附解除条件的赠与说

●《合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效

条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

● 3.目的赠与说

●彩礼是一方为能够与对方结婚而向其赠与送的财物。如果双方缔结婚姻

关系，赠与方赠送彩礼之目的已实现，不发生彩礼返还的问题。但如果因种种原因最终分道扬镳，赠与方则可以结婚目的落空为由要求对方返还彩礼。

●返还彩礼的请求权基础

●《婚姻法解释（二）》第10条当事人请求返还按照习俗给付的彩礼

的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

●（一）双方未办理结婚登记手续的；

●（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

●（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

●适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。

● 1.基于合同违约？

●我国不承认婚约具有法律效力，因此请求返还方也不可能基于违约要求返

还所赠财产。

● 2.基于不当得利？

●彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，也就是说当

事人送彩礼的直接目的是结婚，是有目的的赠与。如果双方未能缔结婚姻，那么赠与彩礼的原因也就不复存在。换言之，受赠方继续占有彩礼的原因和法律依据因婚约的解除而归于消灭。根据公平原则，只有将财产恢复到订立婚约前的状态才能体现公平合理。所以在婚约解除后，结婚目的已不能实现，返还彩礼理所当然。如果受赠人仍继续占有彩礼，则构成不当得利。

●诉讼主体的确定

● 1.原告：婚约当事人，其父母？

● 2.被告：婚约当事人，其父母？

●返还范围

● 1.所有赠送物都应返还？

● 2.不属于彩礼返还的范畴：

● - 共同花费，如宴请亲朋费用；

● - 属于赠与性质的财物，如赠与对方的定情物、信物等

●传统风俗与妇女权益保护

●在现实生活中，双方虽未办理结婚登记手

●续，却事实上同居的，若男方始乱终弃，要解

●除婚约，这时应权衡双方利益，本着保护妇

●女，保护弱者的原则，在彩礼返还数额上，可

●酌情减少。在实践中也存在这样的情况，即双

●方已同居多年的，男方要解除同居关系，以未

●办理结婚手续为由，要求返还彩礼，此时若女

●方已将所收彩礼用于同居后共同生活的，也可

●减少返还数目或不予返还。

●姜堰市人民法院《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》

●该《意见》规定，婚约的礼物和礼金价值在人民币2000元以下的，一般不

予返还；超过人民币2000元以上的，酌情返还。

●接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至1万元以下的，按

照80%返还；价值在1万元以上至2万元以下的，按照90%返还；价值在2万元以上的则全额返还。

●给付彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至1万元以下的，

按照60%返还；价值在1万元以上至2万元以下的，按照70%返还；价值在2万元以上的则全额返还。

●接受彩礼方为结婚做了准备，可以将准备的嫁妆抵算返还。具有纪念意

义的戒指、项链和手链等特定物，双方当事人能确定其性质、样式、规格、数量和价值且原物存在的，应当返还原物；原物已经不存在的，按上述返还彩礼比例计算返还现金；双方当事人不能确定其性质、样式、规格、数量和价值的不予返还。

●了解：我国台湾地区订婚制度

●第972条：婚约，应由男女当事人自行订定。

●第973条：男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。

●第974条：未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意。

●第975条：婚约不得请求强迫履行。

●第976条：Ⅰ、婚约当事人之一方，有下列情况之一者，他方得解除婚约：●一婚约订定后，再与他人订定婚约或结婚者。

●二故违结婚期约者。

●三生死不明已满一年者。

●四有重大不治之病者。

●五有花柳病或其他恶疾者。

●六婚约订定后成为残疾者。

●七婚约订定后与人通奸者。

●八婚约订定后受徒刑之宣告者。

●九有其他重大事由者。

●Ⅱ、依前项规定解除婚约者，如事实上不能向他方为解除之意思表示时，

无须为意思表示，自得为解除时起，不受婚约之约束。

●第977条：Ⅰ依前条之规定，婚约解除时，无过失之一方，得向有过失之他

方，请求赔偿其因此所受之损害。

●Ⅱ前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。

●Ⅲ前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。

●第978条：婚约当事人之一方，无第976条之理由而违反婚约者，对于他方

因此所受之损害，应负赔偿之责。

●第979条：Ⅰ前条情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金

额。但以受害人无过失者为限。

●Ⅱ前项请求权，不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

●第979条之1：因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人

之一方，得请求他方返还赠与物。