社会危害性与刑事违法性的关系与解决

1 / 18 目 录 引言2 一、社会危害性与刑事违法性的理论综述2 （一）对现今相关观点的简析2 1.我国刑法学通说观点2 2.对“社会危害性”不同观点3 （二）社会危害性的理论渊源及概念3 1.社会危害性的理论渊源3 2.社会危害性的概念分析4 （三）社会危害性的特点分析5 1.社会历史性5 2.抽象性5 （四）刑事违法性的理论渊源和概念分析6 1.刑事违法性的理论渊源6 2.刑事违法性的概念分析6 （五）刑事违法性的特点分析6 1.相对稳定性6 2 / 18

2.明确性7 二、社会危害性与刑事违法性的关系7 （一）社会危害性与形式违法性在刑事立法上的关系7 1.二者在应然层面上的关系7 2.二者在实然层面上的关系8 （二）社会危害性与刑事违法性在刑事司法上的关系表现8 1.刑事违法性表征社会危害性9 2.社会危害性是刑事违法性的补充9 （三）社会危害性与刑事违法性的对立统一10 三、提出相应的解决办法11 （一）在刑事立法上的具体方案11 1.刑事立法的明确性、前瞻性、合理性11 2.法律修正的实时性和及时性12 3.加强立法解释12 4.建立有效的立法建议机制12 （二）在刑事司法上的具体方案13 1.坚持罪刑法定13 3 / 18

2.坚持社会危害性与刑事违法性的辩证统一标准13 3.反对越权司法解释13 4.完善陪审制度14 参考文献14 谢 辞15 1 / 18

社会危害性与刑事违法性的关系与解决 摘要：社会危害性理论是我国刑法学理论的核心概念之一，它与刑事

违法性的冲突是客观的，也是其受到广泛诟病的根源之一。社会危害性与刑事违法性之间的冲突，有着深刻的价值观上的根源和立法、司法中的具体表现。伴随着社会危害性体系性地位的转变，应当在立法上坚持社会危害性在司法上坚持刑事违法性， 同时发挥社会危害性的出罪功能。社会危害性理论的功能转变为出罪式:：作为实质违法性的判断标准和阶段，它的有无决定行为是否具有违法性；它的大小，决定是违法还是犯罪。本文通过分析从社会危害性和刑事违法性的对立统一关系，并对二者对立性的缓解提出建议。

关键词：社会危害性；刑事违法性；关系；建

Abstract：The theory of social harmfulness is one of the core concepts of

the theory of criminal law in China. It is the objective of the conflict between criminal law and criminal law. It is also one of the causes of the widespread criticism. The conflict between the social harmfulness and the criminal law has a profound value concept， the root of the legislation and the specific performance of Si Fazhong. With the change of social harmfulness system， it should adhere to the legislation of the social harmfulness in the judicial adhere to the criminal law， and play the social harmfulness of the crime. The function of the theory of social harmfulness has changed into the crime type: as the judgment standard and the stage of the substantive law of the nature， it has not decided whether the behavior is illegal or not. In this paper， through the analysis of the relationship between the social harmfulness and the criminal violation of the unity of opposites， and the two opposition to ease the recommendations. 2 / 18

Key words: social harmfulness; criminal violation; relationship;

suggestion

引言 刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴，二者之关系论与我国刑法理论中的许多基本问题紧密相关。因此，正确理解与处理二者之间的关系，对于完善我国刑法理论和实现我国刑事法治具有重大意义。传统的刑法理论过分地强调二者的统一，而近年来又有学者过分地强调二者的对立。导致这两种极端性观点的根源在于我国刑法理论采取的是“犯罪的单层次审查机制”。在犯罪的成立上，采取的是一个标准的，一次性的，平面性的审查结构。因此，传统的刑法理论只会看到刑事违法性与社会危害性的统一，并且竭力维护这种统一，而否认二者的对立。而在“犯罪的单层审查机制”的理论下，一旦发现了二者的对立，又必然会过分地强调这种对立。法律意义上的社会危害性应当以社会意义上的社会危害性为基础，社会意义上的社会危害性经过国家的理性选择后，才能上升为法律意义上的社会危害性。法律意义上的社会危害性具有稳定性，与刑事违法性之间是统一的；而社会意义上的社会危害性则相反，具有不稳定性，不可避免地会与刑事违法性发生冲突。

一、社会危害性与刑事违法性的理论综述 （一）对现今相关观点的简析 1.我国刑法学通说观点 我国刑法学通说观点认为：社会危害性和刑事违法性是对立统一的关系。具体来说，对于刑法的立法者在立法时，必须以罪行的社会危害性为基础，因为“立法者的意志不是随意性的产物”，对不具有社会危害性的行为，立法者不能纳入刑法的规制范围中，反而，对于社会上普遍认为具有社会危害性的行为，立法者必须将其纳入刑法的规制范围内，否则刑法将不能保护公民的正当权利。所以社 3 / 18

会危害性和刑事违法性在立法过程中就是天然统一的。而在刑法确立后，社会危害性就体现在刑法的法条中，当判定某一违法行为违反刑法后，不仅仅是这一行为在形式上违反了刑法的条文规定，而且在实质上，具有刑法条文所体现出来的社会危害性。但社会危害性与刑事违法性也有对立的一面，不是所有具有社会危害性的行为都纳入了刑法，也不是刑法规定的罪行都具有严重的社会危害性。

2.对“社会危害性”不同观点 对社会危害性与刑事违法性关系的关注是在新《刑法》颁布之后的，新《刑法》中的罪刑法定原则让学术界对刑法学通说观点产生质疑。比如李海东博士认为，刑法学通说中的“社会危害性”在司法中没有实质性功能，有名无实，对社会危害性的认定依赖于刑事违法性。他认为，内容决定形式，在对两个问题关系的判定上，内容第一，形式第二，而刑法学通说的观点去反过来了，成了“形式决定内容”，即刑事违法性决定了社会危害性。而陈兴良教授对社会危害性也有不同看法，一是认为社会危害性有缺陷，是一个超范围的概念且不具有实体性，不能量化其标准。其次，社会危害性这一概念不是刑法专属的，民事法和行政法规定的违法行为同样包含具有社会危害性的行为。

（二）社会危害性的理论渊源及概念 1.社会危害性的理论渊源 任何理论的提出到发展和应用，都经历了很长的时间，社会危害性理论的起源也是如此。最先提出社会危害性理论的是意大利刑法学家贝卡利亚，他提出了衡量犯罪的标准，即对社会的危害性。此后，费尔巴哈也对犯罪的标准提出了自己的看法，他用对权力的侵害来解释这一标准。但最终将社会危害性发展为理论的是前苏联，前苏联建立的社会主义政权为体现社会主义的优越性，并与西方资本主义划清界限，将犯罪的本质认为是社会危害性，并将这一理论应用于司法实践。

1922年苏联《刑法典》第6条将犯罪归结为对苏维埃制度的威胁和一切危害社会的行为。为维护其阶级统治和意识形态，苏联的刑法完全没有法律形式， 4 / 18

失去了刑法的本来意义和存在价值。这就使得前苏联几乎用人治代替了法制，法律在苏联变得虚无缥缈。在前苏联，公民的自由和权利被任意侵犯，最典型的例子就是斯大林的肃反运动（也成为大清洗运动），任何人都可以被扣上叛徒的帽子而被直接处死，没有经过任何审判。所以，如果以社会危害性代替刑法的形式，将使得法律失去明确的标准，变成统治阶级的政治工具。从1930年后期开始，苏联学者开始反思其刑法的虚无主义，其中杜尔曼诺夫就有过精辟的论述：“如果犯罪的实质是社会危害性，那么犯罪的形式特征就是违法性”。这一观点逐渐在前苏联得到认可。我国在建国初期，一切学习苏联，刑法的虚无主义也曾在我国蔓延，“文化大革命”同苏联的“大清洗”运动一样，都是虚无主义的恶果。1979年，我国在刑法中加入了罪行法定的概念，刑法的真正意义和价值才逐渐开始体现。

2.社会危害性的概念分析 对于社会危害性有两种观点，一种观点从事实角度出发，认为社会危害性是对社会造成危害的客观事实性后果；另一种是属性说，认为社会危害性是给社会带来不利后果的属性。本文更倾向于后者，第一种观点没有区分社会危害性和社会危害，社会危害是对社会造成不利后果的客观事实，应该是社会危害性的具体表现。第二种观点可以阐述社会危害性的概念，所谓社会危害性就是对社会秩序和社会关系造成危害的特殊属性。

对于社会危害性的概念可以从这几个方面理解，首先是对社会产生不利后果的行为，本文认为只有严重的社会危害性的行为才能定为犯罪，要区分社会危害性的行为和具有犯罪特征的社会危害性行为。其次，根据刑法理论，应从自然犯和法定犯两个方面区分社会危害性。最后，看待社会危害性要联系国家形态、社会背景等多方面因素，不同社会发展阶段的社会危害性是不同的，所以必须要考虑多方面因素才能准确把握社会危害性。