经济法产生背景比较分析

经济法产生背景比较分析
摘要：经济法产生背景问题是经济法学研究的基本论题之一，然而，我国
以往对该论题的探讨存在标准不一、各行其是的缺陷，动摇了经济法体系的根
基。事实上，作为部门法的经济法只能是国家针对市场缺陷进行干预，谋求个
人利益与社会公益协调共生的历史产物。在此前提下，各国经济法产生的具体
历史背景又不尽相同，中国的经济法产生背景尤其复杂：一方面，市场经济以
及相应的私法精神不够发达，另一方面，缺乏自律的干预又时有发生。
关键词：市场经济；社会公益；经济法：干预国家
经济法如何产生，其产生是否有同一模式抑或各有自己发展轨迹，即经济
法产生背景问题是经济法学研究的基本理论问题之一。而长期以来，学者对此
问题的探讨还不能令人满意。本文拟就这一问题从比较法学的角度进行分析，
以期对经济法学基础研究有所裨益。
一、通说的缺陷
国内各种教材或著作在论及经济法产生背景时，通常存在如下缺陷：
1. 分别阐述不同地域或国家经济法产生发展过程，一般是美国一德国和曰
本一中国，有的还涉及到东欧和苏联经济法产生发展情况，但并没有给出一个
具体结论。从科学角度看，这种论述方法是不妥当的，更让人感觉到似乎世界
范围内经济法产生背景千差万别，无可比性。
2. 关于“经济法”的含义标准不统一。由于“经济法”这一概念可以在经
济法规范和经济法部门甚至经济法学等多重含义上来理解，因此，含义不同，
结论就不尽相同，甚至相去甚远。如果把经济法理解为单纯的经济法规范，必
然得出经济法与国家、法律同时出现的结论。这种思路的缺陷在于，表面上以
历史沿革为主线，实际却无视历史事实，更无法将经济法同其他法律部门相区
分，最终丧失了经济法的独立性：如果把经济法理解为法律部门，则经济法产
生不过是资本主义进入垄断阶段以后的事情。
可见在明确阐述经济法产生背景问题上，统一经济法的含义是关键性的前
提。否则，表面上制造经济法基础理论研究虚假的繁荣，实际上却无益于该学
科的发展。从其他法律学科研究的启示来看，将经济法理解为部门法，进而考
察经济法产生的背景，才是合适的。
3. 论者前后标准不一。其典型的思路是将近代以前的“经济法”界定为经
济法规范，而将现代意义上的经济法界定为独立的部门法。例如，“国家出现
以后，便要对社会经济进行一些这样那样的干预、管理，发生国家经济管理关
系，并以法的形式予以调整。这种调整国家经济管

理关系的法，便是早期的经
济法……那时的经济法不是作为独立部门法而存在的现代意义上的经济法，严
格地说，它只是经济法性质的法。” [1]这种对近代以前“经济法”采取“宽容”
态度的本意也许在于表明经济法并非在现代社会突然产生，而是有着历史发展
的渐进性和必然性。但作为科学研究的态度，这种宽容是不可取的。笔者认为，
经济法并无近代以前和现代意义上经济法之分。
耐人寻味的是，不论各种具体论说如何，他们却都承认这样一个事实，即
“现代意义上的经济法”产生于19世纪末20世纪初^就是资本主义从自由竞
争进入垄断阶段的时代[2]。
正如李昌麒先生所言，学者们对经济法产生的表述并无实质区别[3],而这
正好可以作为我们探讨经济法产生背景的共同平台和基本前提。基于此，下文
将进行经济法产生一般背景比较分析，对学者达成共识的事实不再赘述，而只
是针对共识本身进行更为细致的解析、梳理，总结经济法产生背景的共性和个
性。目的只是尊重事物发展的“求同存异”的基本规律，并应用于我国经济法
的基础理论研究。
二、经济法产生一般背景比较分析
马克思主义认为，事物是共性与个性的矛盾统一，经济法产生也遵循这一
规律，即经济法产生背景虽然表面看来千差万别，但仍有共性的规律可循，分
析如下：
学者们认为，总体上，经济法产生有两个渊源，即以美国为代表的暂称之
为和平主义的自然演进型经济法与以德日等为代表的战争经济法（包括苏俄）
前者常被称为经济法产生的“常态”，后者则为“非常态”。的确，在前者，
经济法产生与战争并不直接关联，而是资本主义从自由竞争向垄断时期过渡的
必然产物，是在和平（美国本土远离战争策源地）的环境中，国家顺应经济发
展的历史阶段，调整经济管理职能，有目的立法的结果，并与二战后“和平与
发展”的时代主题一脉相承。学界通常将竞争法比作经济宪法和经济法诞生的
标志，而最早在美国产生的《谢尔曼反托拉斯法》（1890)便是这个论断的注
脚。而该法既与经济危机对策无关，也与战争无涉。而在后者，经济法产生却
往往直接与战争的蓄意发动、战时保障以及战后重建等战争诸要素相关，体现
出浓重的战争法味道，更与战后和平发展时期作为一种经常的国家适度干预手
段的经济法不同。
但是这样的表述并不否认两个经济法产生渊源存在的共性。实际上，只要
我们承认，经济法产生于19世纪末、20世纪初，是国家干预经济的一种新型
手段，而暂不考虑具体国家基于何种

目的进行干预，我们就应得出二者之间存
在共性的必然结论，即经济法产生背景源于两个基本的前提：市场经济和社会
公益的追求。首先，不论美国还是德日等国，在经济法产生之时都是以市场经
济体制为前提的。不同的是美国素有自由的传统，其市场经济在没有外界力量
介入的情况下自然生长，充分发展，至垄断产生，负面影响凸显，国家以“看
得见的手”主动进行干预。德日等国的资本主义则是在外界力量介入下（自上
而下的政治改革）产生的，并因为其发展时间较短，又较多地具有封建色彩，
因而也成为战后经济民主化、自由化的重要原因。前者可称为市场主导型，后
者可称为政府主导型。其次，经济法本质在于国家针对市场的天然缺陷进行必
要干预，将个体正当利益的追逐限制在社会公益的前提下，追求二者的协调统
一。表面上看，美国经济法中才真正体现出社会公益，即维护自由竞争秩序，
从而维护美国的自由传统，而德日经济法由于战争法的味道浓厚，其体现的不
过是被军阀、财阀控制的政府或国家的利益，而与社会公益有天壤之别。但本
质上各国经济法立法都是统治阶级谋求自身利益和社会利益协调的反映。
三、经济法产生的一般背景在中国的具体适用
上述经济法产生的一般背景的两个基本前提在中国同样适用。有论者认为，
中国经济法发展大致可以1978年为分界线，前一时期，国家颁布了不少经济法
规，但总的来说，经济法尚不十分发达，未形成完备的有机体系；后一时期，
经济法迅速发展完备，形成比较强大的独立法律部门……1992年以后经济法又
进入另一个新的时期。笔者以为，中国经济法应产生于1992年后，即市场经济
体制目标确立以后，并以1993年颁布的中国的经济宪法——《反不正当竞争法》
为标志，而此前的计划体制下难说己经形成经济法。计划体制本质上属于垄断，
在此体制下，国家（具体表现为各级政府、各个部门的条与块）利益几乎成了
唯一具有正当性的合法利益，而基于二元社会结构而存在的个人利益以及社会
公益则几乎不复存在。结果是，我们既无市场经济以及与其相适应的尊重和保
护个人正当利益的基本法一民商法，也无对民商法进行必要补正，谋求个人
利益与社会公益协调的经济法。
然而，承认了中国与世界经济法产生背景的共性，并不是事物的全部。我
们还要看到中国经济法产生背景的个性，突出表现为复杂性。中国经济法产生
于计划体制向市场体制转型时期，这个过程至今尚未完成。在这个过程中，我
们一方面要大力培育市场

经济以及相应的私法精神，另一方面，我们又要注意
尽可能克服市场经济的负面影响，追求个人和社会利益的和谐共生。从历史演
进的脉络来看，前者应当主要属于近代自由放任时期国家的任务，而后者则主
要属于现代积极干预时期国家的任务。对于美国这样的“常态”国家而言，其
按照“上帝的安排”，自然地完成了近代课题向现代课题的转变。但就现实国
情和历史传统而言，我们则既不能由近代直接跃进到现代，也不能走必须先近
代，再现代的渐进式道路，而应把近代课题与现代课题一并考虑。当然，笔者
认为，考虑到我国市场经济发展历史较短，商品经济传统缺失，私法文化不发
达等现状，我们应将重点放在尚未完成的近代课题上，充分发展市场经济，并
大力加强民商事立法。
此外，较美式的“单一失灵”，即市场失灵，在经济法产生之初，我们主
要面临着政府经济职能转变的问题。对此，我们必须首先更新观念，即从政府
干预到“干预政府”,以适应市场经济条件下“权利经济”（而非权力经济）
的需要。在经济体制转型过程当中，计划体制下政府和执法人员惯用的行政权
力干预，还会在一段时间内存在，使得本来脆弱的市场经济掺杂了较多非市场
因素，抑制和损害了市场经济的良性健康发展。“人类千百年的经济发展史表
明，政府要干预好经济必须首先科学地界定政府的经济职能权限，规范政府干
预经济的行为，也就是说政府要干预好经济应当首先受到‘干预’，那种不受
任何干预的政府是不大可能真正干预好经济的。” [4]因此，“如果（说）西方
经济法从一开始产生就以弥补民商法、行政法的不足为己任，那么中国经济法
的形成，则应从转变政府职能、规范政府行为为起点。” [5]而且，如果放在更
宏观的视野里，“干预政府”则不仅仅是市场经济条件下经济法治的基本要求，
更是行政法治，进而实现宪政的根本要求，归根结底，从西方宪政的历史来看，
干预政莳或说控制国家都是宪政命题中应有之义。
参考文献：
[1] 漆多俊.经济法基础理论[M].武汉：武汉大学出版社，1993: 62.
[3] 李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002: 20.
[4] 苏惠祥.经济法原理[M].长春：吉林大学出版社，1994: 53-54.
[5] 王守瑜，弓孟谦.经济法教程[M].北京：北京大学出版社，2001：