第五届“全国法学理论博士生论坛”“中国法治的科学发展”学术简报

第五届“全国法学理论博士生论坛”“中国法治的科学发展”学术简报
第五届“全国法学理论博士生论坛”“中国法治的科学发展”学术简报
（2009年4月18日·上午）
第一单元民主、法治与社会变迁
本单元由来自厦门大学法学院的讲师周赟老师以及来自吉林大学理论法学研究中心的博士研究生朱丽娟同学主持。

在这一单元的讨论中，清华大学法学院鞠成伟同学首先作了《社会整合与社会变迁的法律解释》的主题发言。

在发言中，鞠成伟指出了法与社会关系研究的两个视角：外在视角和内在视角。

外在视角体现在法作为社会科学的角度，内在视角体现在以法律为业的角度。

鞠成伟进一步认为，展开讨论的前提是：当代社会，存在法律对社会发展发挥关键作用的共识性。

谈到法律对社会整合的影响，法对权力和金钱的控制是社会整合的基点，其控制的机制是以意识形态为前提的规范机制和与政治决断等其他系统相区别的裁决机制。

而法在社会变迁中的作用又可看做是社会整合的切入点，作者认为经验考察是合适的观察方法。

作者选择了两个经验考察的对象，第一个是欧洲，主要体现在主观方面的自主法律意识形态的形成和客观方面的社会结构塑造；第二个是中国——在考察法律对中国社会变迁的影响时，作者的重点是法律与各种社会潜规则的互动问题，包括多大程度的互动和如何互动。

接下来，中国人民大学法学院李昌庚同学作了《中国语境下的政治民主化与社会稳定的博弈和平衡》的主题发言：一、问题的提出：首先，一些国家只看到发展中国家中的动荡，也成为一些国家推行极权政治的借口。

政治民主化及其现代化进程伴随着社会稳定问题，这已成为广大发展中国家普遍面临的问题。

我们必须辩证看待印度式民主和东亚国家的权威政治。

其次，民主到底是什么？民主是法治的基础。

在中国语境下探讨如何实现国家现代化及其民主化，如何在现代化及其民主化进程中尽可能降低对社会稳定的负面效果。

二、如何破解经济发展、政治民主化与社会稳定的“矛盾”命题？这关联着如下两点：一是民主不一定带来经济发展的困惑。

二是民主不一定带来社会稳定的困惑。

民主不一定带来社会稳定，因为民主超前或滞后于经济发展。

中国的问题是政治体制滞后于经济体制改革。

高水平的民主与高水平的经济发展相适应，必然带来高水平的社会稳定。

民主是必然选择。

三、中国语境下的政治民主化对社会稳定的负面影响。

体制转型摩擦所产生的内在负面影响，这是民主化进程中应当付出的代价。

而外在负面影响包括：中央权威虚无、台湾问题、民族问题显性化。

四、从四个方面提出社会稳定视野下的中国政治民主化的路径设计。

本单元第三位主发言人是来自上海交通大学凯原法学院的王波同学，他的发言题目是《面向城市本身——对中国农村法社会学研究偏向的一个反拨》。

王波先设定了一个他的基本判断：中国法社会学的研究存在农村偏向。

造成这种状况的原因可能在于：首先，关注农村是现实所迫。

其次，现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会。

关注农村成为文化自觉的表现，是寻求自身主体性地位的一种方式。

王波接着指出，关注农村没有问题，但不能过分。

实际上，研究者在从城市-乡村之争向法律-社会之争转换的过程中，不可避免地过度继承了城乡之争的基因。

城乡二元与以村见国的摇摆立场都是基于农村研究的出发点，缺乏真正意义上的对城市的法社会学研究。

通过选择经济发达城市的个案分析，主要关注点在于工商执法。

无论从国家到社会角度还是从社会到国家角度，都会遇到不可避免的伦理问题。

通过对个案进行分析，王波同学指出，应该充分利用社会学研究方法，研究城市法社会学。

接下来，中共中央党校政法部吕震乾同学就《农村民间组织与农村法制建设关系研究》的主题进行了讨论。

他的讨论主要包括这样一些方面：首先，中国农村民间组织和农村法治化的概念界定。

所谓农村民间组织并不是一般法律意义上的民间组织，它与社会复杂的发展形势密切相关其次，他从“现今中国研究此问题有必要性和现实意义”以及“农村民间组织与法治建设关系的概述”两个方面展开了进一步讨论。

吕震乾认为，中国的法治化的重点和难点都在于农村的法治化。

我国作为农业大国和文明古国，我们应立足本土特色，发挥农村民间组织的作用。

目前我国农村民间组织数量众多，群体庞大，但是存在着发展不平衡，功能单一，结构简单等诸多不完善之处，而农村地区的法治化任务艰巨，农民利益保护困难。

这都决定了本文有着重要的研究意义。

他最后论述了农村民间组织的有利之处，包括稳定社会环境，弥补政府权力限制和空白之处等，和农村民间组织的不利之处，包括加剧农民之间的不平等，削弱法治权威等。

厦门大学法学院关鑫同学关注的则是法治视野下的群体性事件这一主题。

关鑫认为，大多数人将群体性事件定位为政治性事件或治安性事件，但实际上群体性事件有可能合法，也可能违法。

依据原因对群体性事件的分类十分必要，可以及时有效地提出对策甚至从源头上避免群体性事件的发生，但从法律的层面而言，这种考虑是次要的，而以群体性事件中公开行为的合法性为标准划分则十分必要。

依据是否合法分类：合法的群体性事件和违法的群体性事件。

不合法的群体性事件又可分为不合法但合理的群体性事件及既不合法也不合理的群体性事件。

因此，针对群体性事件的解决应注意如下两点：首先，态度不应一概否定，不能作为偶然的、个案的形式加以对待，必须视为社会转型时期表达利益诉求、解决矛盾冲突的常规方式和手段加以制度化的规定。

其次，扩大群体性事件中合法类型的范围和方式。

群体性事件是一柄双刃剑，可以预见其趋势会越来越多，关键看如何定位及如何应对。

本单元最后一个发言人杨晓畅同学来自吉林大学理论法学研究中心，她的主题是《探寻一种社会转型时期的中国法律哲学》。

其核心理论目标大体可以这样描述：法律应当适应并回应社会变迁，因此，探寻一种社会转型时期的社会（法律）哲学就显得尤其必要而关键。

她从四个方面作了尝试：一、理论参照：
主要是庞德的实用主义哲学进行参照和讨论，并以当下中国的现实作为理论出发点和限度。

在这个过程中应特别重视这样一点，当下社会形态不允许我们随便套用一些模式，转型不应理解为目的先导，具有复杂性和悖论性。

二、转型时期中国社会的三重向度，急自然时间向度上、社会纵深向度上、法律与社会的互动向度。

三、转型时期中国法律哲学的三个维度：1、社会-历史维度；2、伦理-政治维度；3、反思-批判维度。

最后，必须采取一种关系性的视角来对待转型时期中国法律哲学所具有的这三个维度，达到一种反思平衡和动态循环。

随后，北京大学法学院教授苏力老师对本单元六位发言人的发言进行了点评：苏力老师认为大家的思路都体现了对中国现当代发展问题的关切，宏观与微观层面都有。

优点在于：视野开阔，视角敏锐，善于从生活中寻找法律问题，并能够大胆提出问题。

不足之处在于：第一，选题偏大，有些问题偏纲要化，很难深入下去，难以给读者一个具体问题的解决思路。

苏力老师提出论文更应当去落实到具体问题的讨论上。

第二，有些概念的定义不够清楚。

从不同的定义层面会出现不同的概念，而定义的角度应该与文章的出发点和深入讨论的方向相一致，要把学术定义与现实操作定义区别开来。

而且概念的范畴过大会影响问题的讨论范畴，论述不够详尽精确，难以操作。

第三，过于理论层面，对细节关注不够。

如可以关注农村家族组织、宗庙等方面，而不是去关注各种繁杂的农村组织。

另外，第四，之所以看似中国的法社会学研究只面向农村的问题，主要是因为：一方面，概念界定导致很多其实应该划入法社会学研究的、面向城市的理论作品被人为地划出法社会学的研究阵营；另一方面，从研究标的来看，则因为农村问题相对单纯、简单，很开放，易于研究，而城市问题研究则更困难，因此不是不关注。

苏力老师认为，总体上，六位主题发言人的发言所关注之问题本身都很有价值。

最后，主持人周赟老师作了单元小结。

在他的小结中，他特别提到法学研究的开放性与法学研究的主题性之间的平衡问题，并感谢了各位主题发言人的精彩发言和苏力老师中肯、诚实且富有启发性的点评。

第二单元：法治理论与实践
第二单元在吉林大学理论法学研究中心杜宴林老师以及浙江大学法学院的博士生吴习彧同学主持。

本单元的第一位发言人是吉林大学理论法学研究中心的王守贵同学，他的主题是《法治精神的历史流变与学术认知》。

他发言的主要内容可以归纳如下：一、缘起与进路，对何为法治精神进行探讨，通过形式与实质对法治进行梳理。

二、对国处法治理论的梳理。

三、中国学者对法治精神的探讨。

四、比较视角的法治精神。

西方无论各种学派一般都有一个共同点——法治精神是前提必要条件而主要精神在于“法治至上”。

中国站在马克思立场对法治精神进行探讨，但核心不一样，中国侧重于地方特色，但杂入过多
的意识形态，应当从多维视角去认识。

王守贵同学认为：法治精神基本前提是法律至上，核心是自由，它具有如下一些特点特点：时空性、以人为本；静态（客观性）与动态（主观性）平衡的维度；等。

接着，武汉大学法学院的王康敏同学进行了主题发言，他的题目是《通过“法盲”的治理》，他首先指出，法律是每个公民都可以学习的。

进而进行了相应的文献梳理，并指出这些文献中关于法盲的开放性研究不足，即：仅从法律的外部视角，把法盲和法律解为单向的关系。

其实，法律知识可以分为基础性知识和技术性知识。

法盲可以分为挑战性法盲、敌对性法盲、被动型法盲。

应当将法盲放在普法的视角下研究，国家对法盲的认识也在变化。

王康敏认为，真正的普法对象是潜在违法者，仅此而言，中国的法治存在一定的偏向。

法律的技术性知识使得法律共同体成为利益共同体。

技术性法盲的存在使法律共同体得以建构，对法治的发展有推动作用。

中国现在欠缺技术性法盲的应有地位，应当使技术性法盲参与到中国法治建设当中。

而挑战性法盲一般与公民共和主义联系在一起，例如民众话语和精英话语之间存在着矛盾。

还有公民不服从现象等。

最后，报告人指出法治应当注重法律效果和社会效果的统一，法治不是单纯依法治国的过程，而是人民共和国的伟大政治生命的过程。

本单元第三位发言人是吉林大学法学理论研究中心的郑智航同学，他的发言主题是《主体间性法律观中的合作逻辑与转型中国的法治》。

他认为，对法律之认识应建基于“法律是一种促成合作的手段”这一理念下，他并指出西方哲学有主体性向主体间性的转变，但中国语境下却应当对这两种哲学观念的同时予以关注：首先，指出主体性哲学观念对法律之证成主要是一种社会契约路径，其证立是互惠性的，其结果是零和博弈的等，这暗示着隐含其中的非合作态度；其次，哈贝马斯等交往理论的提出导致哲学的主体间性转向，但中国主体性哲学的建构并未完成，若直接过渡到主体间性会引发诸多问题。

实际上，中国法学研究重点目前仍集中在主体性上，但主体性与主体间性应同时予以关注。

合作法律观应当坚持最低限度的权利观，引宽容理念入法，并提出“如何对待斗争”这一开放性问题。

随后，中南财经政法大学的王广波同学以《法治视野下的法律清白——从法律忠诚和个案正义冲突切入》为题作了主题发言。

他首先从个案（联邦法院审问德国盖世太保）引入其论点法律是否应当分善恶，法律忠诚与法律道德的关系。

其次：对法律忠诚的缘起进行了梳理。

再次：也是他之发言最重要的部份。

其主要中心为法律有无善恶之分？法律是不过一种社会调控手段，应当具有中立性的属性，法律援用者必须慎而又慎。

从以下方面进行了论证：1、适用者应当客观地引用法律，本身并无价值判断。

2、从法律解释上来看，即便法官有其客观目的性与主观创想两种不可避免的情况但其出发点与落脚点更主要关注法律在历史与当下条件中的标准意义，善恶不过是一种拟人化，是援用者的主观意思罢了。

3、王广波同学并讨论了法律信仰问题，认为应当把法律当成上帝来信仰。

最后，他作了一个余论，如何认真对待法律？法律适用常常落入个案正义与法律威信和安定性的二难局面。

但不能动辄就诉诸善恶良法或恶法之论，而且用当下眼光去评价过去制定的法律，这也有溯及既往的危险。

当然这也是其讨论的前提与语境。

本单元最后一个发言人是来自西南政法大学的蒋海松同学。

他从思辨性质的视角出发，对法律传统和政治传统进行考察，并结合着黑格尔的中国观阐述。

他认为，黑格尔对中国政治和法律的判断是自然历史，中国没有突破自然历史，中国建立一个实体之后没有反思。

黑格尔分析中国古代的儒家文化，认为天是自然的、普遍的、抽象的东西，天成为中国政治与法律的奥妙。

天使得中国的国家原则得以确立。

家成为立国的原则，正是因为天的普遍性。

天装进去的东西没有实质性，国家对于家没有根本的超脱，天是空洞的实体，黑格尔就借助于皇帝对中国的法律进行分析。

中国的法律把中国的内在的东西都搞成外在的东西，天控制了所有的资源，中国没有真正的道德和自由，自然性中实体是最高的利益。

在中国历史中，存在着实体对主体的吸纳，但没有对抗。

期待中国政治和法律中出现活泼因素的结合，这些活泼因素主要是自由意识和法律意识。

在专家点评环节，浙江大学光华法学院孙笑侠教授指出，五位同学的文章有三个共同特点：一是：这是法哲学的单元，每篇文章都带有形而上的特点；二是既有中国的问题的异意识，同时又能与西方法哲学的思潮接轨。

都有一个文本或者流派作为基础进行讨；三是都有很多点评人本人阅读的盲点，因而给予很大启发。

随后，孙教授指出了每位同学应当改进的地方，如王守贵同学应当注意实质法治与人治只差一步之遥，其容易导致人治；郑智航同学关于调解的论证上并不严密；王广波同学忽视了法律并不是价值中立的，实际上却存在恶法；蒋海松同学应留心黑格尔从未来过中国，因此对中国的研究结论的可靠性需要论证；王康敏同学文章语言优美，类型分析新颖，但三分法的标准与对类型的具体解释存在矛盾，实际上并未坚持统一的划分标准，但研究很有价值。

最后的自由讨论环节，则主要讨论了这样四个问题，种族清洗法到底是善法还是恶法？如何定义“主体性”？法律合作是哪种意义上的合作？法律制度框架内的合作如何体现主体间性的？用黑格尔的手术刀解剖中国传统是否合适？王广波同学作出了这样的回应：法律分为应然和实然的法律，法律是依照法追求至善。

经济学视角是很好的补充，但是追求对法律的忠诚和个案正义与形式正义和实质正义并不相同。

郑智航同学则指出，主体性是一种启蒙哲学，主体间性是从20世纪上半叶产生的，代表人物是黑格尔、哈贝马斯。

主体性哲学合作目的明确，主体间性目的是建构起来的。

蒋海松同学认为，用哲学的方法写中国历史，历史是丰富博大的，但历史是有方向和意义的，黑格尔至少给了我们一个逻辑的解释，提供了中国哲学跟世界交流的一个路径。

（2009年4月18日·下午）
第三单元法治与法律方法
本单元由来自杭州师范大学法学院的刘练军老师和来自厦门大学法学院的博士研究生吴文珍同学主持。

中国政法大学的张帆同学发表了以《正确答案命题：误解与澄清》为主题的发言。

张帆同学并没有局限于论文的内容，而是由论文的写作缘由说开去，谈了自己在法理学的学习过程中的心得体会，包括以下三点：1、心灵上的震撼。

张帆同学在学习之余与兴趣相投的同学组成读书小组，系统阅读英文法学原著，逐渐找到了自己的兴趣所在，比较喜欢德沃金的行文和学术修为，而文章的展开就是根据德沃金的理论展开的。

2、气势上的不服。

在与台湾学者的交流中，进一步阅读台湾学者的著作，发现台湾学者的论点也不尽然完善，并举例说明了他个人与一些台湾学者在解读德沃金理论中的不同见解，也包括此文的中心表述：正确答案命题并不等于唯一正确理论。

3、学术上的自信。

身为一个学生，应勇于探索，提出自己的疑惑和见解，愿意表达。

当作者发现自己的观点与国外知名学者的行文观点不谋而合时，作者在沮丧之余也增长了自己的学术自信。

他决心继续努力，提高自己的能力，希望有一天能够与自己敬仰的法学家进入同一个话语讨论系统。

接下来，来自台湾的郭杨骞同学以《基本权利实现与宪法解释》为题作了发言。

他以法治国原则与社会国原则探索宪政与法治政府关于人民权利界限之制度设计，并以台湾地区法院大法官会议解释释字第四0七号及释字第六一七号关于猥亵物品之意涵中对性秩序与性价值观的解读之观察作为文章的副标题，这亦是文章的分析路径。

文章分为五部分：第一部分是基本权利与人性尊严，主要关涉宪法与法律如何实现人的价值。

第二部分探析了法治国原则和社会国原则各自的内涵及二者的交互关系。

第三部分分析宪政涉入人民权利的基础与型式。

第四部分是关于宪法解释于宪政与法治政府关于人民权利界限之制度设计之功能，从台湾地区司法院大法官会议解释释字第四0七号及释字第六一七号切入进行阐发。

最后，并对三段论与多数决原则进行了分析，提出在面对宪法解释和法律解释时，法律人当克制自身的选择性自由，竭力详尽法治国原则与社会国原则的思想与一切可能性与可行性之方案，为人民权益保护与抽象的“公益”之间，进行最符合人性之诠释。

本单元第三位发言人是来自厦门大学法学院的李晓辉同学，她的发言题目是《在法律与政治之间——立法的论证》。

李晓辉同学首先提出其写作的切入点：即对我国目前立法概念现状的质疑，并提出目前立法论证使用的三种形式：1、必要性与可行性研究；2、与立法听证会混为一谈；3、将立法论证作为法规起草前的调研论证。

因此，应该对此问题重新作出认识。

接着，李晓辉同学提出了其核心思想：通过立法论证，建立一种法律和民主政治相互循环的建构。

具体论证过程为：首先，在西方，无“立法论证”的概念与理论，但与中国的立法论证有共通的东西，可以提炼与借鉴，但首先要认识法律和政治的关系。

其次，说明了目前“权威拱顶”的缺失，并提出其修正措施在于立法领域。

再次，提出要完成从司法建构到政治建
构的过渡，重点是论证在立法领域重构的合法性。

最后，李晓辉同学认为法律和政治需要对话，应该将立法引入民主程序，引入法律与政治之间。

山东大学法学院的孙日华同学作了主题为《混乱的解释与法治的成本》的发言。

孙日华同学从朴素的经济价值观来分析法治成本，包括投入的时间，精力和情感，主要分为四个部分：第一部分对于《关于加强法律解释工作的决议》中“法律本身”能否独立、“进一步明确界限”是否可能以及“补充规定”的性质三个问题进行了质疑。

第二部分论述了立法解释、司法解释和行政解释。

他认为立法解释的内部流变和外部流变导致了立法解释最后可能沦为其他机关维护部门或地方利益的工具，司法解释造成可操作性的下降，行政解释的性质值得商榷。

第三部分论述了法律解释的成本问题。

他认为，抽象的法律解释增加了重复解释、冲突解释的协调和当事人宁可放弃成本投入而导致司法无用这三方面的成本。

在第四部分中谈到了一个降低法治成本的路径，孙日华同学认为法律规定的实施构成和案件事实进行互动解释也许是一条可行之路。

厦门大学法学院法学理论专业2008级博士生陈征楠同学作了题为《法律发现中的类比推理》的报告。

文章分为四个部分。

第一部分阐述了法律发现的基本涵义。

法律发现是一个面向多种社会规范性因素、运用多种辩证逻辑思维工具、涵盖法律解释、法律补充及法律续造等多种司法环节的“找法活动”，其根本任务在于形成由语境性价值判断支撑、能够与待裁案件具体事实顺利对接的个案“法律”。

第二部分提出类比推理作为法律发现的核心方法。

他认为，从理论上讲，以“类型”之思维方式为基础的类比推理，实为法律发现的核心方法，它的基点不在于实然之“事物的本质”，而在于法律人投射进法律中的应然之“规范视角”。

第三部分阐明了类比推理的宏观背景，从“生活世界”这个理论出发展开论述，从中我们得到的启示就是对于法律规范中的前规则性规范内涵，我们不应将其成文化，也不可将它归诸于某种“事物的本质”，必须保持它的应然状态。

第四部分的结论中，他则提出在法律发现过程中，对规则字面含义的超越和向生活世界的回溯既是不可回避的事实，也是合乎法理的，类比推理是上述超越和回溯的核心途径。

随后，华南理工大学法学院教授葛洪义老师对本单元五位发言人的发言进行了点评。

葛老师首先就张帆同学对德沃金的理解进行了进一步的阐述，认为张帆的发言其实是在努力将德沃金和本质主义区别开来，这种努力值得称赞。

葛老师接着评价了郭杨骞同学的发言，认为其资料丰富，见解独到，且对于大陆法学理论研究来说选题新颖，并进一步引申出了宪法解释的政治性。

葛老师认为李晓辉同学的文章主要根据考夫曼和温特根斯的观点，指出法律与政治的不可分性，引出立法论证不仅是一个政治性问题，更是法学理论应该考察的重要问题。

葛老师进一步指出，立法论证的政治性质和法学性质到底有何区别，应该在文章中加强讨论。

对孙日华同学的发言，葛老师谈到，成本问题作为立法解释改革的理由并不充分，但是对于法律解释混乱性的分析非常有价值。

最后葛老师评述了陈正楠同学的发言，类比推理属于形式推理的一种，但是法律推理与形式推理不尽相同，他提醒参加会议的同学注意类比推理这一概念。