论澳门特别行政区基本法处理沙纸契的原则

论澳门特别行政区基本法处理“沙纸契”的原则近来，澳门社会一些人士对“沙纸契”提出诉求，涉及对澳门特别行政区基本法第七条的理解，关乎基本法的实施。

对这一社会问题，笔者希望理性地讨论，通过探究基本法第七条的立法背景、立法原意、立法目的，搞清楚一些问题，以利于准确理解基本法，正确实施基本法，维护澳门的稳定发展。

一、澳门基本法第七条的立法背景澳门基本法第七条规定，“澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配。

”为了更好地理解基本法第七的规定，非常有需要了解基本法第七条是怎么形成的，及它的立法背景。

基本法第七条在制定过程中，主要面对三个因素。

第一，香港基本法规定特区土地属于国家所有，澳门如何规定？第二，澳门已经存在私有土地，基本法要不要保护？第三，澳门历史上的“沙纸契”如何处理？对于这三个因素，基本法第七条草拟经过了三个阶段。

1，第一阶段，应从澳门实际情况出发规定土地所有权。

基本法第一章总则是规定“一国两制”的重要原则，具有纲领性。

土地制度是特区的重要制度之一，必须明确规定。

在1989年11月25日的澳门特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议上通过的《基本法结构（草案）》1中就建议，土地和自然资源的所有权应由基本法规定。

虽然香港基本法规定了香港特区的土地属于国家所有，但是，委员们认为澳门基本法不应照搬香港基本法的规定，按照“一国两制”的政策，从澳门实际出发，规定土地所有权。

所以，需要对澳门的情况进行研究后确定。

2，第二阶段，原有法律规定的私有土地可以保留。

1990年9月9日，在澳门特别行政区基本法起草委员会中央与澳门特别行政区的关系小组第五次会议上，经过对澳门土地的调查和法律的研究，发现澳门原有的土地法与香港不同。

澳门第6/80/M号法律《土地法》第1条规定，“澳门土地，得分为本地区公产土地、本地区私产土地及私有财产土地。

”第5条第一款规定，“土地系由非公法人之他人确立一项所有权者，一概视为受私有财产权制度约束。

”澳门私有土地得到承认和保护。

根据“一国两制”的原则和保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变精神，不能因为中国恢复对澳门行使主权，设立特别行政区而改变土地的私有财产权，相反，应该继续承认这些土地的私有财产权。

所以，中央与澳门特别行政区的关系小组建议基本法草案中有关土地制度的条文规定为，“除原有法律规定的私有土地外，属于国家所有”。

即允许在澳门特别行政区存在私有土地。

同年12月举行的澳门基本法起草委员会第五次全体会1《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》议对小组的方案进行了讨论，并达成共识。

21991年7月20日第七次全体会议通过的《澳门特别行政区基本法（草案）征求意见稿》3第7条规定，“除原有法律规定的私有土地外，属于国家所有”。

1992年3月12日第八次全体会议通过的《澳门特别行政区基本法（草案）》4维持原有的规定。

但是，基本法（草案）对私有土地是否可以在特区被确认，或者在特区是否可以继续确认私有土地，尤其对澳门的“沙纸契”如何处理，并没有明确规定。

3，第三阶段，国家只承认特区成立前依法确认的私有土地。

1992年9月24日，在中央与澳门特别行政区的关系小组第十二次会议上，研究了澳门各界对《澳门特别行政区基本法（草案）》的意见，认为，“‘沙纸契’问题相当复杂，应在九九年之前解决，否则，越拖久了越不易解决，更不应该把难题留给将来的特别行政区政府。

因此，一致同意将第二句‘除澳门原有法律规定的私有土地外’改为‘除在澳门特别行政区成立前已依法确认为私有土地外。

’”5这一修改主要有两个重要的变化，第一，对承认私有土地的时效做出了一个清晰地规定，私有土地所有权必须在特区成立前依法确认，否则，在特区成立后，不予确认，意即在特区不能产生新的私有土地。

第二，将“法律规定”改为“依法确认”，因为法律规定允许私有土地存在，但个人或法人是否拥有私有土地的所有权，需要经过法律的确认程序。

未经确认，不能拥有私有土地的所有权。

这一重大修改，最后成2《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》3《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编》4《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第八次全体会议文件汇编》5《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第九次全体会议文件汇编》了澳门基本法第七条的规定。

由此可见，澳门基本法第七条的规定，既考虑了保护已经存在的私有土地，也提出了“沙纸契”问题应该在特别行政区成立前处理。

它坚持特区土地属于国家所有的一般原则，但作为特殊例外，允许保留原有法律承认的私有土地，是一般原则与特殊例外的结合。

二、澳门基本法第七条的立法原意基本法第七条的立法原意有三个内容组成。

第一，有条件承认私有土地所有权。

第二，条件之一，私有土地所有权必须在特别行政区成立前确认的。

第三，条件之二，私有土地所有权要经过法律确认的程序方才有效。

1，规定“依法确认”时效的必要性。

基本法第七条规定的精神是，仅承认原有的私有土地，但不延续原有土地法中有关私有土地取得的规定。

如果原有土地法中有关私有土地取得的规定继续有效，势必会产生新的私有土地财产权，与特区土地属于国家所有的原则产生矛盾。

所以，必须对什么时效内依法取得的私有土地财产权给予承认，什么时间后不予确认，必须作出明确的规定。

2，“依法确认”的时效以特别行政区成立为限。

基本法第七条规定的“依法确认”的有效时间就是以特别行政区成立为限。

在此时间之前，第一，在澳门基本法公布前，原有土地法已确认的私有土地财产权，特区成立后可以保留。

第二，如果在澳门基本法公布后，原有土地法还没有确认的私有土地财产权，在特别行政区成立前仍可以继续确认，特区成立后予以承认。

因为澳门基本法于1993年3月31日公布，至1999年12月20日生效实施，其间有一个过渡期。

但是，要遵循时效规定，不能超越1999年12月19日。

如果澳门原有法律在过渡期内都不能确认土地的私人所有权，那么，该法律的有关规定在1999年12月20日失效后，特区法律就不会再予确认。

因此，1999年12月20日特别行政区成立是一个重要的界限，因为基本法开始实施了，所谓“沙纸契”的土地所有权已经不复存在，特别行政区政府不能，也无权再承认“沙纸契”的土地私人所有权。

3，依法确认中的“法”是指澳门原有法律。

“依法确认”中的法律只能是当时有效的法律。

如果法律已经无效，就不可能是“依法”中的那个法律。

所以，“依法”是有条件和时间限定的，是一个具体的概念，不是抽象的，不是依历史上任何时期产生的法律。

法律一旦被废除，就不可能成为依法的基础。

从基本法的规定上分析，“依法确认”中的“法”是指澳门的原有法律。

澳门原有法律是指什么呢？澳门原有法律是指葡国管治澳门期间，由澳门本地制定的规范性文件。

依据如下：澳门基本法第8条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。

”澳门基本法第145条规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区的法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。

”全国人大常委会法制工作委员会副主任乔晓阳在关于《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）》的说明中，就澳门原有法律的内涵指出，“澳门原有法律是指澳门本地制定的法律、法令、行政法规和其他规范性文件。

”“原有法律不包括葡萄牙法律”6所以，从一个肯定，一个否定看，凡不属于这一范围的法律均不是澳门原有法律，不属于人大常委会审查的对象，也就没有可能成为特别行政区的法律。

因此，从上面的引述中，可以得出了以下几点：第一，澳门原有法律是指澳门本地制定的法律规范性文件，不包括其他的法律规范性文件。

第二，在不抵触基本法的情况和条件下澳门原有法律保留，采用为特别行政区的法律，继续有效。

第三，如果法律继续有效，那么，建立在继续有效的法律基础上的权利将继续受保护。

4，澳门原有法律中并没有承认“沙纸契”。

有人认为，“沙纸契”是依大清律例取得的，所以，是合法的。

但6郑言实编〈澳门过渡时期重要文件汇编〉澳门基金会出版第114页，第119页是，这种“合法性”是历史上的合法性，要具有现实意义上的合法性，需要由现行法律继续承认其合法性才有效力。

如果澳门原有法律承认或吸纳了大清律例的有关规定，那么，作为澳门原有法律的一部分，它所确认的私有土地财产权，自然应该延续和被承认。

然而，对澳门原有的土地法，总计203条进行分析，可以看出，它并没有承认或吸纳大清律例的内容，也没有承认“沙纸契”的土地所有权。

所以，才有土地法第200条规定，“在总督于适当时间提交提案后，立法会将对载于通常称为‘沙纸契’文件交易所涉及的地段，订定法律制度。

”在没有具体法律制度之前，土地法第5条第四款规定，“如不具取得凭证或该凭证的登记，又或不具缴付地租的证据，且私人对该房地产占有逾二十年者，则推定向本地区长期租借该房地产，而有关利用权可按民法规定透过时效取得。

”按该条款规定，第一，时效取得不是土地所有权，仅是向政府长期租借土地权。

第二，时效取得长期租借权需要经过一个法律上的确认程序，不是自动取得。

因此，对澳门原有法律而言，一是，“沙纸契”的土地所有权根本不存在。

二是，“沙纸契”对土地的租借，在没有确认前，也没有合法性。

有人认为，澳门原有法律不包括大清律例，也并不意味它自然失效。

从法理上分析，因为政权的更替，对原有的法律如何处理不外有两种办法。

一种是废除，不予承认。

正如中华人民共和国成立时废除了原有的法统。

另一种是有条件的承认、保留。

如对港澳回归后原有法律，只要不抵触国家主权，不抵触基本法的规定，予以承认和保留。

所以，处理原有法律和现行法律的关系，一般的原则是由现行法律决定原有法律是否有效，而不是原有法律自己决定是否有效。

正如上面分析，大清律例的私有土地财产权并没有被澳门原有法律所吸纳，事实上就意味失效并被废除。

法理上还有一个原则，后法优于前法，新法优于旧法。

就是说，如果后法或新法没有明确废除前法或旧法，遇有两者之间不一致、冲突，必须依据后法或新法处理。

所以，“依法确认”的法，就是澳门原有法律。

三、澳门基本法第七条的立法目的澳门基本法之所以承认特别行政区成立前依法确认的私有土地，要达到两个目的。