表见代理构成规则
中国政法在职研究生校考-民法总论题库及答案
民法总论一、简答题1、请求权的意义、类型和效力请求权要求他人作为或者不作为的权利，法律或者法律行为规定要求什么样的作为与不作为。
请求权强化权力本身、为权利实现和救济提供了有效途径，增强了权利人实现和保护其权利行为的可选责任。
请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。
（1）支配权请求权。
指支配权（物权、人格权、知识产权等）遭受侵害后，为使支配权回复到不受侵害的圆满状态，支配权人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的请求权。
支配权请求权有四种：①物权请求权物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。
②人格权请求权基于对一般人格权和具体人格权受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。
③身份权请求权：具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即本权利请求权）而产生的作为请求权。
④知识产权请求权。
知识产权请求权知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利（2）占有保护请求权：占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。
占有保护请求权不同于物权请求权，它是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权（3）债权请求权：债权作为具有财产属性的私权的一种出现在权利体系中是债权人请求债务人为特定行为(作为或者不作为)的权利，债权与应然性的请求权具有相同的含义（4）继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时，继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状，返还遗产，赔偿损失或请求法院给予法律保护，强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状，返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。
建设工程案件中的表见代理
建设工程案件中的表见代理建设工程案件中的表见代理表见代理的认定一直是商事审判实务难点问题，其中尤以涉建设工程的买卖、租赁、借款合同为甚。
由于挂靠、转包、违法分包行为在建筑市场十分普遍，导致建筑工程的名义施工人与实际施工人相分离，进而引发涉建设工程商事案件中，因实际施工人及工地工作人员权利外观与真实权利冲突所导致的表见代理认定难题。
一、实务中的争议与困惑1、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。
与建筑单位存在劳动关系的项目经理，根据法定代表人的授权，以单位名义实施的行为是履行职务的行为，此自不待言。
但在司法实务中，更常见的情形是，具有资质的建筑单位中标获得建设项目后又转包或者分包给实际施工人并冠之以“项目部”名义。
虽然实际施工人享有在建设工地上的指挥调度权，但是他们对外购进建材、租赁设备甚至借入款项等交易行为的性质究竟应如何定位，实践中认识模糊，裁判文书的表述也多有混淆和冲突之处。
职务代表说认为建筑单位赋予实际施工人项目经理的身份，具有概括性授权特征，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，其对外交易行为在原则上应当视为代表建筑单位的职务行为。
此种观点在实务中的表现是，只要相关合同、借条上盖有项目部印章即认定构成职务行为并判令建筑单位向债权人承担责任。
否认“项目部经理”的行为构成职务行为的观点，因对授权行为与基础法律关系的效力关系认识上存在分歧，又可分为“有因说”与“无因说”两种。
“有因说”认为，实际施工人因不具备行业资质依附于建筑单位，其与建筑单位之间的基础法律关系多为违法。
而授权行为基于基础法律关系产生，因此效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。
如依“有因说”，实际施工人的行为均为无权代理，只发生是否构成表见代理的问题，不产生职务行为的可能。
“无因说”认为，授权行为与基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础法律关系应相互独立，即使基础法律关系无效或被撤销时，代理行为仍然有效。
关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题
关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题摘要：现行《公司法》第16条在理论和司法实践中的存在很多问题：首先是不同法院对于未经股东大会或董事会决议的担保合同的效力认定存在差异；其次担保合同相对人的审查义务范围不明确；实践中对于公司对外担保合同的效力性判断标准没有进行分类讨论。
因此，有必要对《公司法》第16条从解释论角度进行探讨其存在的缺陷，进而通过立法论加以完善。
关键词：公司法越权担保善意相对人代理制度要讨论违反《公司法》第16条进行的担保效力问题需对该条文定性。
依据定性，将公司董事或高级管理人员的越权行为，分为无权代理和表见代理两种情形来讨论合同的效力。
基于无权代理的担保行为，公司明确拒绝追认或者期限届满没有表示追认的责任分配问题也进行了讨论。
一、关于《公司法》第16条的定性——任意性规范（一）法学界对《公司法》第16条的定性总结目前，法学理论界对《公司法》第16条的定性仍然众说纷纭，没有达成一致。
笔者对各种观点总结如下：“1：条款区别说，第一款‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’为任意性规范，因为其中无‘应为’‘勿为’等命令性用语；第二款‘公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’为强制性规范，违反其条款的行为应当然无效”[1]。
2.主体区别说：因有限责任公司和股份有限公司的成立条件和性质等各方面不同，所以《公司法》第16条对于其强制的力度应有所不同。
具体来说，有限责任公司因其具有人资两合性，公司的章程应只约束董监高而不能对抗善意相对人；而对于股份有限公司而言，该条款为强制性规范，章程中的对于担保的限制条款应当具有对抗善意相对人的效果。
[2]3.结合说，该条款可以理解为赋权性和强制性相结合的规范，即公司对外担保的限额依章程规定，公司设立时可任意限定其数额，这属于赋权性规范；同时公司对外担保必须经股东会或股东大会、董事会决议，且不得超过规定的限额这一规定，又带有明显的强制性。
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2022.07.28•【分类】其他正文对十三届全国人大五次会议第4254号建议的答复您提出的《关于对金融机构适用表见代理作出特别规定的建议》收悉。
经商中国人民银行、中国银保监会，现答复如下：您就金融机构工作人员违法违规越权私自加盖金融机构印章或使用伪造的金融机构印章，以金融机构名义对外提供担保法律责任认定中存在的问题以及问题产生的原因进行了深刻分析，并建议最高人民法院对金融机构工作人员适用表见代理问题进行深入调研，增加金融活动相对人审慎审查义务的规定，对我们下一步更好地依法保护金融机构合法权益具有积极的指导意义。
一、司法裁判认定的难点民商事案件中表见代理制度的司法适用一直是人民法院的关注重点。
从检索的案例可以发现，在适用表见代理规则时，客观上出现不同审级法院基于相同的案件事实作出不同的认定，并且法院论证的理由均有一定合理性的情况。
涉表见代理案件具有裁判标准较难明确、裁判权空间较宽的特点。
为此，2009年7月，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称2009年指导意见）,就表见代理的构成要件以及相对人善意且无过失的判断标准进行了规定（第13条、第14条）。
一些地方法院也就表见代理出台了地方性司法文件，如上海市高级人民法院2012年制定《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》、江苏省高级人民法院2005年发布《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》。
可见，人民法院通过制定裁判规则、发布典型案例等方式逐步统一表见代理规则的法律适用。
表见代理规则的法律适用在司法实践中存在较大争议，主要原因有二：一是对于表见代理构成要件上的争议。
学界有观点认为，表见代理的构成还要求被代理人具有可归责性。
如被代理人过失行为使相对人确信代理人有代理权，在相对人善意的情形之下，表见代理行为的法律效果归属被代理人，反之则不归属被代理人。
民法典“关于日常家事代理权”的解读释义
民法典“关于日常家事代理权”的解读释义重点条文第一千零六十条夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
【条文主旨】本条是关于夫妻之间日常家事代理制度的规定。
对于夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，除非实施法律行为一方与相对人另有约定，否则对夫妻双方发生法律效力，另一方不能以未授权、不知道为由予以否认。
此为日常家事代理权产生的当然法律效果。
在夫妻内部关系中，双方可以约定一方实施的涉及家庭日常生活民事法律行为的范围，该约定对夫妻双方具有法律约束力；但在外部关系中，如果该民事法律行为的相对人不知道或不应当知道该约定的，不受其约束。
该民事法律行为仍对夫妻双方发生法律效力。
【条文理解】《婚姻法》对日常家事代理问题没有规定，本条为《民法典》新增加的条文，与第1064条第1款后半段构成了完整的日常家事代理制度。
本条是关于日常家事代理的范围、限制和法律效果的规定，而行使该项权利所生债务的性质规定在第1064条第1款后半段。
日常家事代理是夫妻基于配偶身份依法产生的相互代理。
在大陆法系国家民法典中，它是亲属编（婚姻家庭编）的一项重要制度。
其基本内涵是：夫妻在日常家庭事务范围内，与第三人发生民事交往时依法享有相互代理的权利；夫妻一方在日常家事范围内与第三人为法律行为时，不必明示其代理权，可直接以自己名义、双方名义或以对方名义为之；夫妻一方实施此类行为的后果，由夫妻双方共同承担，由此产生的债务是夫妻共同债务，由夫妻双方承担连带清偿责任。
日常家事代理权虽是基于夫妻身份关系产生的法定代理权，但其行使的效果主要表现为财产上的效益。
《法国民法典》第220条第1款规定，夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。
夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带拘束力。
但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。
表见代理跟无权代理比较
无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。
狭义的无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义实施的代理行为。
表见代理，是指代理人虽不具备代理权，但因某种表象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。
两者的相同点：首先，行为人都没有本人的授权，不具有代理权。
其次，行为人实施的都是民事行为。
下面我们主要对二者的不同点进行列表区分：1.行为人所实施的法律行为符合代理行为的表面特征，即代理人必须以被代理人的名义为意思表示；2.行为人不具有代理权，即属于自始无代理权、超越代理1.客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由； 2.第三人善意且无过失，即第三人无从知道无权代理人不具有代理权；3.无权1.无权代理发生法律效力的情形：（1）本人追认。
《民法通则》第66条规定：“没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
”（2）视为本人同意。
《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
” 2.无权代理不发生法律效力的情形在不存在本人追认或不存在视为本人同意的情况下，无权代理为无效民事行为，应当按有关无效民事行为的规则来处理。
1.如第三人主张表见代理，则代理行为的法律效果直接归属于被代理人，被代理人承担该法律后果后，有权向代理人主张损害赔偿。
2.如第三人主张无权代理，表见代理在没有代理权这一实质特征上同于无权代理，按照有关无效民事行为的规则来处理。
注意领会第三人主张表见代理，本人予以否认的，由本人举证，如举证不能，表见代理成立。
第一、构成要件不同。
尽管表见代理属于广义的无权代理，但其构成要件不同于狭义的无权代理。
狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。
因此，狭义无权代理也可以称为“纯粹的无权代理”。
国际商法的主要内容
国际商法的主要内容1、代理的概念（代为处理）代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal，又称被代理人）的授权（authorization作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
2、合伙的概念合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。
3、有限合伙的概念有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，普通合伙人对合伙企业的债务负无任，即以其出资额为限对合伙承担有限责任。
4、公司治理的概念目前对公司治理尚未有统一的定义，但各国普遍认为，公司治理机制实际上是一种制度性的安排。
它是在法离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务5、外国公司的概念外国公司一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。
6、要约（offer)要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
7、产品责任的概念由产品缺陷导致消费者、使用者或第三人人身、财产损害时，该产品的生产者或销售者所应承担的责任。
8、汇票的概念汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定数额金钱的无条件的书面支付命令。
9、汇票的背书汇票的背书指执票人在汇票背面签名，并把它交给对方的行为。
10、汇票的提示执票人向付款人出示汇票，请求其承兑或付款的行为。
11、汇票的承兑承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，而将此项意思表示以书面文12、汇票的追索权当汇票遭到拒付时，为了保护执票人的利益，各国法律都认为执票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请在票据法上称为追索权。
13、汇票的伪造签名汇票上的伪造签名是指假冒他人名义或未经授权而用他人的名义在汇票上签名的行为。
包括假冒出票人、背名，也包括盗用他人的印章在汇票上盖章。
民法总论期末考试复习
《民法总论》必做第一章民法概述三、简答题1、民法的含义是什么？2、民法所调整的财产关系是什么？3、民法为什么是私法？四、论述题1、论述我国民法的发展。
第二章民法的基本原则三、简答题1、权利滥用的构成要件是什么？2、概括诚实信用原则的内容。
3、简述我国民法公平原则主要体现。
四、论述题1、论述诚实信用原则的功能。
第三章民事法律关系三、简答题1、民事责任的承担方式有哪些？2、简述民事法律关系的要素。
3、简述形成权及其特点。
四、论述题第四章自然人三、简答题1、宣告死亡的效力如何？2、死亡宣告撤消后的效力如何？3、监护人的职责内容是什么？四、论述题1、论述我国法律是如何规定死者生命痕迹保护法律关系第五章法人三、简答题1、按照《公司法》的规定，公司法人的清算的种类有哪些。
2、简述企业法人终止的原因。
3、简述我国《公司法》对企业设立的规定。
四、论述题1、如何理解揭开公司面纱制度。
第六章非法人组织三、简答题1、合伙的特点有哪些。
2、个体工商户有何特点。
四、论述题1、合伙的内部关系与外部关系。
第七章民事法律关系客体三、简答题2、智力成果的主要类型。
四、论述题1、试论述物的特点。
第八章民事法律行为三、简答题1、民事法律行为有何特点。
2、民事法律行为与事实行为的区别。
3、区分有偿行为和无偿行为的意义。
4、民事法律行为无效的法律后果。
5、民事行为的一般生效条件有哪些。
四、论述题1、效力待定民事行为的种类。
2、试论可撤销可变更民事行为的种类3、试论无效行为的种类第九章代理三、简答题1、代理的特点主要有哪些？2、再代理的成立条件有哪些？3、法定代理权、指定代理权的消灭原因有哪些？四、论述题1、表见代理的构成条件2、狭义无权代理的法律后果三、简答题1、诉讼时效有何特点？四、论述题1、试论述诉讼时效与除斥期间的异同2、说明诉讼时效中止与中断的异《民法总论》必做答案第一章民法概述三、简答题1、答：民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
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案例一：伍某系青禾制药公司业务员。
曾代表青禾制药公司(以下称青禾公司)与新特药品贸易公司(以下称新特公司)发生过多次业务联系。
2006年7月，伍某与青禾制药公司解除劳动合同，遂离开青禾公司。
后青禾公司与新特公司在对账时出现1万元的差额。
经核对发现：2006年6月15日，伍某持盖有青禾公司公章的证明，结款1万元。
该证明内容系要求新特公司将1万元货款支付到一私人户头上，新特公司遂照此办理。
经青禾公司辨认，证明上所盖公章系伪造。
而转款账户是伍某以他人名义所开设。
货款1万元，已被伍某占有。
案例二：经纬公司在某银行办事处开设基本账户。
2005年3月21日，经纬公司职工李某使用假的银行预留印鉴购买经纬公司转帐支票一本，第二天用买来的支票加盖假的印鉴转款100万元至另一公司账户。
后李某分次将款提出，并挥霍一空。
案发后，银行工作人员在接受公安人员询问时承认，事后看，假印鉴经折角比对应可以看出明显与预留印鉴不同，但由于自身责任心不强，加之李某曾为经纬公司财务人员，也来办理过支票业务，故而当时疏忽，未能识别出假印章。
上述两则案例均为笔者律师业务遇到的实例。
两案相同之处，是行为人均采用假印章骗取款项，已构成刑事犯罪。
然而，相关当事人之间的民事争议并不因为案件以刑事犯罪定性则迎刃而解。
在青禾公司与新特公司、经纬公司与银行之间的民事法律关系尚需厘清，甚至可说他们之间的民事法律关系如何界定，直接关乎犯罪嫌疑人的罪名确定。
申言之，在案例一中，如认定伍某犯罪行为所侵害的是青禾公司的财产所有权，即青禾公司无权向新特公司索要这1万元的货款，只能通过司法机关向伍某追赃，则伍某的行为构成职务侵占罪;如果认定伍某犯罪行为侵害的是新特公司的财产所有权，也就是说伍某提款的行为不能由青禾公司承担后果，则伍某的行为构成诈骗罪。
在案例二中，如果认定李某侵害的是银行财产，即认为李某从银行的支款行为不能产生从经纬公司账户减少相应数额的法律效果，则李某的行为构成票据诈骗罪;如果认定李某侵害的是经纬公司的财产权利，即认这转款的民事法律后果由经纬公司承担，则李某的行为构成职务侵占罪。
其间的关键是，伍某、李某的行为是否成就表见代理。
所谓表见代理是指行为人没有代理权，但是善意第三人有理由相信行为人有代理权，并因此与行为人进行民事法律行为，该项法律行为的法律后果直接归属于本人的法律制度。
表见代理的法律依据，见之于《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”但由于法律规定较为概括和简略，在司法实践中，对于表见代理的认定，也就成为一个难点，法官的自由裁量余地颇大。
为此，有必要对其构成作一番探究。
二、表见代理的法律价值表见代理制度始见于1900年的《德国民法典》，后为日本、意大利、我国台湾等大陆法系国家(或地区)接受，在其民事立法中均规定了表见代理。
(1)在英美法中，虽无表见代理的概念，但其“不容否认代理”制度与表见代理深具异曲同工之妙。
(2)一般认为，民事法律维护财产的安全，包括两种，一为“静”的安全，即确认产权归属;二是“动”的安全，也就是交易的安全，财产流转的安全。
表见代理在本质上属于无权代理，因之一般被归属于广义的无权代理，但与狭义的无权代理不同的是，这种无权代理，却要产生有权代理的法律后果。
法律之所以作出如此设计，就是为了维护交易“动”的安全，保护善意第三人的合法利益，鼓励交易和增进社会财富。
在没有本人授权的代理关系当中，一方面，无权代理人的行为可能会损害本人的利益;另一方面第三人可能因为善意无过失地相信代理人的代理行为有效，而丧失交易中的信赖利益。
法律必须在两者利益衡量中作出取舍。
法律所保护的交易秩序，应当使交易者对交易行为的合法性和交易行为的确定性具有合理的信赖和预期，否则，交易活动便会因为过分的危险和不确定而使交易者谨小慎危，从而抑制其从事交易的积极性。
所以，在特定的情况下，法律以“牺牲”本人利益的代价来维护善意无过失第三人的利益，从而维护交易安全。
三、表见代理的构成要件表见代理的构成要件有一般要件和特殊要件之分。
表见代理是无权代理的一种，其一般要件就是无权代理的一般表面要件。
包括：1.代理人并未获得本人授权，但以本人名义与相对人实施民事行为;2.代理人是完全民事行为能力人;3.代理人所为的民事行为本身是合法有效的行为;4.代理人所为的行为是向相对人独立为意思表示或者接受相对人的意思表示。
而特殊要件则是表见代理所具备的使之区别于狭义无权代理的独特要件。
(一)客观要件——客观上有使相对人足以相信行为人有代理权的表见事实相对人有充的理由相信行为人有代理权是构成表见代理的客观要件，通常这一要件也被称为权利外观，就是说无权代理人因与本人存有事实或法律上的联系，导致无权代理人具有被授予代理权的外表或假象，同时这种假象达到了一定程度，即令任何善意和合理的第三人处于同样的环境下，都会合理信赖代理权的存在。
依表见事实产生的原因，表见事实可分为因本人的行为所生的表见事实以及因特定环境和特定关系所生的表见事实。
【1】1.因本人的行为所生的表见事实因本人的行为使相对人相信代理人有代理权的情形主要包括以下两种：(1)本人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示，因而产生表见事实。
如本人向他人声称自己授权无权代理人为某种法律行为，而事实上并未授权;本人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借代理人身份实施民事行为;允许他人作为自己的分支机构;允许他人挂靠经营;允许他人使用自己的营业执照、银行账户、业务介绍信、盖章的空白合同书;在柜台租赁关系中承租方未表明租赁关系、出租方亦不表示异议的等等。
(2)本人对授权表面持消极不作为的态度，即明知他人以其名义为法律行为而不予否认，以及未尽告知义务等。
如本人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，代理权终止或被限缩后，本人未及时告知相对人或采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理证书;本人对代理人的授权进行了限制但未在授权委托书中予以说明或委托授权不明，依文义可对代理权限作可大可小的解释，以致行为人超越代理权为民事行为;由于本人的管理不善，致使行为人以不正常方式获得授权委托书或其它具代理权证明意义的文书，从而使相对人相信其有代理权等。
2.因特定环境和特定关系所生的表见事实许多情况下，本人并未为明示的或默示的表示，但由于行为人处在与本人有联系的特定环境或者由于代理人与本人之间客观上存在某种特殊关系或代理人居于特殊的法律地位，善意相对人有理由相信无权代理人有代理权时，相对人仍然有权直接要求本人承担法律后果。
如无权代理人利用本人的办公场所从事与本人相同的业务，即属于因为特定的空间环境而使相对对人产生信赖的情形。
本人与无权代理人之间的特殊关系包括合伙关系、夫妻关系、父子关系等，或行为人一直是本人的代理人，过去长期代理本人处理某些事务，或代理人居于特殊的法律地位，如遗产管理人。
这种特殊关系或特殊地位多基于社会所提倡、法律所保护的信任关系、血缘关系、婚姻关系等，而且有的关系还与特定的财产关系相联系，使相对人认为无需再予授权。
(二)主观要件——相对人在主观上为善意且无过失从我国《合同法》第49条的条文本身文义来看，并未将相对人主观上为善意且无过失作为表见代理构成要件。
但大陆法及英美法关于表见代理不容否认代理的规定和原则均认为，相对人有理由相信无权代理人有代理权，但如果相对人是非善意的，或者相对人的信赖具有过失，则不能构成表见代理。
另外，根据我国《合法法》第50条的规定，在法人的法定代表人或其它组织的代表人越权行事的情况下，要求相对人须为善意且无过失方可构成表见。
所以，依据法律解释方法，可以认为，相对人主观上善意且无过失应当是我国合同法表见代理的构成要件之一。
主观上的善意是指相对人不知道或不应当知道无权代理人没有代理权。
确定相对人主观上是善意，一是指相对人不知无权代理人未获得授权。
如果相对人知道代理人无代理权，甚至相对人与代理人串通行事，旨在让本人承担责任，就不能称其为善意。
二是指根据当时的实际情况，相对人不可能怀疑其未获得授权。
如果相对人主观上不知道代理人无代理权，但本人已采用了法律认可的方式通知相对人，代理人的代理权受到限制或终止，则认为相对人应当知道代理人无代理权，亦不能成就表见代理。
无过失是指相对人不知道代理人没有代理权并非因疏忽大意和轻信造成的。
换言之，就是指对不知代理人没有代理权这一状况，相对人主观上没有过错，尽到了应尽的注意义务。
反之，过失是一种不注意的心理态度，就是行为人对自已应负注意义务的疏忽或懈怠。
注意义务应当有客观的标准，在不同的民事法律关系中，当事人因身份和法律地位的不同，其注意标准亦应不同。
国外民法通常确立三种不同的标准，可资借鉴。
【2】一是普通人的注意。
这是按照一般人在通常情况下能够注意到为标准。
如果在通常情况下，一般人也难以注意到，那就算尽到了注意义务，不能认定行为人有过失。
相反，对于一般人能够在一般情况下注意却没有注意，为有过失。
二是应与处理自己事务为同一注意。
所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。
与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。
三是善良管理人的注意。
这是要以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意为标准，客观地加以认定。
行为人有无尽上注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意，要求更高。
表见代理的构成要件，应为上述主观要件和客观要件的统一。
(三)关于本人过错是否为表见代理的构成要件对于本人过错是否应作为表见代理的构成要件，向有单一要件说与双重要件说之争。
所谓单一要件说，就是认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必备条件，只要客观上存在使善意相对人对于代理权产生错误判断的表见事实，即可成立表见代理。
【3】而双重要件说则认为，除了善意相对人对于代理权产生错误判断的表见事实这一要件之外，本人自身过错也是构成表见代理不可或缺的条件。
【4】在合同法的起草过程中，对于是否将本人有过错列为表见代理的构成要件，发生了多次针锋相对、互不相让的学术争论。
由于单一要件说在学界和实务界支持者众，合同法第49条最终还是确立了单一要件说。
【5】笔者亦赞成合同法的这一立场。
首先，如前所述，表见代理制度存在的法律价值在于保护交易安全，即以牺牲本人利益为代价，侧重保护无过错第三人的利益达到保护交易的目的。
不以本人主观上具有过失为要件，放宽表见代理成立条件有利于降低交易成本，促进市场经济效率。