表见代理、无权代理、职务行为

论文摘要：善意和无过失是民法学上评判民事主体行为时主观状态的重要标准，二者紧密相连，却又不完全相同。

本文从分析这二者的关系动身，检讨了传统民法上无权代理制度中相对人的主观状态组成，提出了在狭义无权代理中相对人是歹意或有过失，在表见代理中那么是善意且无过失，从而为法律实践提供理论依据。

论文关键词：善意无过失狭义无权代理表见代理一、善意在民法原理中涵义之我见(一)法经济学视野下善意内涵之考量民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范围。

善意(Bonafides)，起源于罗马法，意为“不知情”，产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉但关于善意的具体内涵，学界至今仍众口纷纭，要紧有“踊跃观念说”和“消极观念说”。

前者以为。

行为人必需熟悉到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者以为，只要行为人不知或不该知其行为缺乏法律上的依照或相对人没有权利，即为善意。

能够看到，“踊跃观念说”从行为人熟悉论角度动身，其对善意的要求更为苛刻，必需排除所有疑心，而“消极观念说”那么不需要。

笔者以为，应采纳“消极观念说”，要紧从以下三个方面考虑：其一，从法经济学视角下效率指标来考量。

站在以效率为支撑的鼓舞交易原那么看，在市场经济条件下，不同的主体需要通过交易来增进生产资料与要素的流通，以实现资源的优化配置，以此推动各类要素的价值从隐性状态转化为显性状态，最终实现市场经济的进展。

而民法作为市场经济的大体法，其立法目的与市场经济的目标是一致的，是鼓舞市场主体从事更多的交易活动，若是采“踊跃观念说”，必然增加相对人注意义务，在～定程度上无益于交易高效率的实现，这与鼓舞交易原那么背道而驰。

违背了成立在市场经济行为基础之上的法律制度所追求的价值理念。

因此，法律不能贸然将行为人的主观状态认定为非善意，而应从多方面考虑，尽可能的稳固当事人之间的法律关系。

其二，从法经济学角度下本钱指标来考量。

法律本钱最小化和法律效益最大化成为法律生产和法律消费追求的最重要目标。

因此每一项法律制度都应增进经济效益和社会效益的最大化。

法律之因此设定一系列的权利和义务，其真正价值并非在这些规定本身，而是在于增进社会经济进展和社会财富的增值。

波斯纳曾指出：“法律制度中许多原那么和制度最好被明白得和说明为增进资源的有效配置而尽力。

哪而善意作为一种主观状态，存在于行为人心中，假设采纳“踊跃观念说”将致使实践操作的困难，举证人即便花费大量的本钱亦不必然能证明行为人的这一心态，而且法官在裁判时亦不容易进行裁判，致使司法本钱的增加，将造成所谓“投入与产出”的重大差距，亦不符合善意制度本身设立的初衷。

其三，从当下的现有态势来看。

在此刻市场经济条件下，交易容量无穷扩大，交易频率无穷加速，交易偶然性骤然上升，若是采“踊跃观念说”，要求当事人就每一笔交易去了解对方当事人的权利范围，这是一种与现实生活背道而驰的虚构。

因此，笔者主张采纳“消极观念说”，即行为人在从事民事行为时不知或不该知其行为欠缺法律依据，即应推定为善意。

以使对相对人的权利、义务配置达到平稳、表现公平，真正的发挥法律对经济的增进作用。

(二)善意与歹意关系之辨析民法上还存在一个与善意相对的概念，即歹意。

作为善意的对立面，对歹意的探讨能更好地帮忙咱们明白得善意。

歹意(malafides)一词，一样源于罗马法。

关于其含义，有学者将其归纳为三种：明知某情形存在、与故意同一意义和动机不良地故意。

笔者以为，这一概念固然涵盖了歹意地各类情形，但并未专门好地与善意组成衔接，因为本文将歹意概念为：“行为人明知其行为欠缺法律上依据的一种主观状态。

”一样而言，行为人主观上是善意或是歹意将产生不同的法律成效，如在占有制度中，善意占有人有权对占有物进行利用和收益，且不负占有物灭失的损害补偿责任，而歹意占有人不仅要承担损害补偿责任，还应将物之收益返还乃至补偿因其过错而未收取的收益。

在物权法中，对物权变更采纳记录对抗主义模式情形下，第三人是善意或歹意也一样会产生不同的法律成效。

可见，民法依照行为人主观状态的不同设定了不同的权利和义务，以保护民法大体的公平正义的理念但是，善意与歹意法律成效的区分并非是绝对的。

在不动产转让中受让人要取得不动产的所有权的需要办理记录。

在变更记录后，假设原所有权人又与第三人签定了不动产转让合同，受让人的权利仍受爱惜，即便第三人是善意的(但有过失)也不例外。

因此对物权变更采纳记录要件主义模式情形下，第三人的善意与歹意不阻碍物权变更的法律成效。

因此，善意与歹意不单单是对立的，在某种程度上又具有统一的一面。

二、无过失与善意在民法语境下的区分无过失是与过失相对的，因此在探讨无过失之前，笔者先对过失作一简要论述。

在传统民法上，过失被分为三种：重大过失，指行为人欠缺一样人具有的最低注意义务；一样过火，是指行为人欠缺一样知识、体会人处置实务时所用的注意，即违背“仁慈治理人”义务；轻微过失那么是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意。

显然，无过失即是行为人末违背这三种义务的主观状态，也即行为人对其行为欠缺法律依据的事实并非知情并非因疏忽大意或懈怠造成的。

因此，无过失与善意一样，都是行为人实施某一行为时的一种主观状态，而且都能因该主观状态的存在而免去某些民事责任。

二者紧密联系，例如，行为人不知或不该知某一行为欠缺法律依据，一样也说明行为人足没有过失的。

因此许多学者在论述时多将二者等同，称之为“善意无过失”但笔者以为，二者并非能完全等同。

善意是指行为人要具有老实信誉的心态，是从行为人实实施为时的主观状态来评判的，而无过失那么是指具有适当的谨慎注意义务，足从行为人对损害后果的主观状态来看的。

因此，二者关注的角度不同。

正如有的学者所言：“善意是从踊跃意义上利用，无过失是从消极意义上利用。

在紧急避险中，只能说避险人是出于善意实施避险行为造成一必然的损害后果，而不能说行为人是无过失造成的损害后果。

”固然，善意与无过失的这一区分，假设只停留在理论层面上并无多大实益，但如果是将其放在无权代理制度中分析，那么能看出这一区别的重要意义下文将详述之三、检讨无权代理制度中相对人主观状态的划分无权代理有广义、狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和狭义无权代理。

我国此刻民法在讨论无权代理制度组成要件时，要么未对相对人的主观状态加以界定，要么不加区分的以为相对人是无过失的。

笔者对这些观点持不同意见，下面将分表见代理和狭义无权代理两种情形别离论述。

(一)表见代理中相对人的主观状态表见代理的相对人足指与代理人为法律行为，从而享有必然权利、承担一概念务的民事主体。

由于表见代理存在相对人足以相信代理人有代理权的权利外观，故相对人主观上必然是善意的，其不知且不该知代理人无代理权。

那在善意情形下，是不是考虑相对人的过失问题，对此不同的学者有不同的观点，有的学者以为只要相对人是善意的，即便是重大过失也要爱惜；而有的学肴那么以为要爱惜的是合法的信任，不能爱惜缺乏客观基础的信任，有过失那么不该受到爱惜。

如前所述，善意和无过失是阿个不同的概念，不能将者混为～谈。

笔者以为，仅有相对人的善意并没必要然成立表见代理，相对人主观上必需是无过失。

例如，无权代理人出示了本人的授权委托书，相对人以为其有代理权而与之为交易行为，这并没必要然组成表见代理，仍然可能成立无权代理，因为仅有权利外观并非意味着相对人无过失。

有的学者指出，在特定情形下，尽管已经具有了权利外观，但相对人仍然负有审查义务——这也是将相对人无过失作为表见代理组成要件的要紧意义所在。

归纳而言，要紧在以下几种情形下相对人有审查义务：第一，在合同标的额较大或对相对人利益阻碍较大时，相对人不能轻易同无权代理人订立合同。

第二，相对人之前未与无权代理人订立过合同的，相对人应该对之进行审查。

第三，需要支付预付款或定金的。

在这些情形下，一个理性的经济人都应该谨慎为交易行为，不然他即便是善意的，主观上仍然存在过失，无权代理的后果仍然由其承担。

(二)狭义无权代理中相对人的主观状态狭义无权代理不同于表见代理，其法律后果并没必要然由本人承担，而是给予了本人以追认权，由其选择是不是承认无权代理的后果，因为在狭义无权代理中并非存在使相对人产生信任的权利外观。

在狭义无权代理中，相对人主观状态能够分为以下两种情形：1．相对人为歹意。

这是指相对人在与代理人接触时，已经明白代理人并未取得授权，却仍然与之为交易行为，其主观状态显然是歹意的。

若是相对人与代理人是歹意串通，那么适用《合同法》第52条之规定，认定合同无效。

固然，基于爱惜本人利益动身，法律并非越俎代庖，本人仍享有追认权。

2．相对人为善意。

在狭义无权代理中，许多学者以为第三人必需是善意且无过失。

笔者对此不予赞同。

通说以为，狭义无权代理与表见代理的最要紧区别是后者存在合法理由让相对人相信无权代理人具有代理权，也确实是说在狭义无权代理中并未形成让相对人相信代理人有代理权的表象，具有正常判定能力的相对人却仍然与代理人为法律行为，那其主观上显然是有过失的。

因此，“第三人善意且无过失”这一组成要件与狭义无权代理的本质——无足以让相对人相信其有代理权之表象是彼此矛盾。

因此，在狭义无权代理中，第三人必然是有过失的另外，假设本人拒绝追认，无权代理须对相对人负损害补偿责任，关于这一损害补偿责任的性质虽有不同的学说，那能够确信是相对人必需是善意的，有无过失那么在说不问。

因为无权代理人以他人名义为法律行为时，在相对人引发合法的信任，为爱惜善意相对人，特使无权代理人负补偿责任。

综上所述，本文在分析善意和无过失二者关系的基础上，对我国现行民法无权代理制度中相对人主观状态的学说作了一个检讨，以为在狭义无权代理和表见代理下相对人具有不同的主观状态，不能相互混淆，希望本文的探讨能对代理制度有一个更清楚的明白得。

郭翔峰张先贵案情：2001年4月1日，原告宏伟公司同牛学文签定了借款合同,约定由宏伟公司借给牛学文十万元,并由左建公司的刘国权为牛学文还款做担保,后牛未还款,原告将牛与左建一起其诉,要求承担还款责任,法院裁判前原告撤回了对牛的起诉,只要求判左建还款,法院缺席判令左建还款,理由是刘某是左建的表见代理人,牛某的借款是左建的职务行为,故判由左建还款,由于原告提供的保证合同中没有左建的公章,也没有法定代表人签名,只有一份牛某提供的证明,是左建要求工程结账由牛某负责,但公章系牛某自己刻制的.法院据此认定牛某的借款系职务行为,牛某、刘某事实上是挂靠在左建公司名下，承包了宏伟公司的工程项目。

审判：大兴人民法院经审理后以为：牛某借款行为系职务行为，刘某保证系表见代理，原告知讼款项由左建公司清偿。

评析：本案争议的核心是挂靠左建公司的牛某、刘某借款及担保行为是职务行为仍是个人行为，是表见代理仍是无权代理，对二人产生的法律后果由谁承担法律责任。