未遂教唆研究
【司考】考点共同犯罪之间接正犯、狭义共犯(星考点)
基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。
2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。
（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。
（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。
我国惩治教唆犯立法的反思与重构
收稿 日期 ：２ ０ — ７ ８ ０ ５ ０ —１
作者简介 ：毛冠楠 ，中国政法 大学 刑事司法学院 ２ ０ ０ ４级刑法学博士 。
原理 ， 既然对 甲已经做出确定的判决， 那么就不能为了追求对 甲判处更重的刑罚而重新对 甲进行起诉 与审判。也就是说 ，这违反了 “ 既判力”的原则，井使甲陷于受到 “ 双重危险”的境地。
基于此， 在这种情况下， 我们只能无奈地接受一个不合理的判决结果。 可能会有人对此提 出反驳， 被认为在刑法中采用共犯从属性说的 日本， 在特别刑法规范中也对某些犯罪的教唆行为规定了教唆罪，
毛 冠 楠 （ 中国政法大学，北京 １０８ ） ０８ ０
摘 要 ：根据 我 国现 行刑 法 的规 定 ，教 唆犯 实际上 具有 以独 立性 为 主 的 三 重属 性 ，这 引发 了一 系列 难
以解 决的 矛盾与 问题，唯一的 出路就是最大限度地贯彻共犯从属性说 ，对刑法相 关条文进行修订。 关键词：教唆犯；共犯从属 性说 ：共犯独立性说
中图分 类号 ：Ｄ ６６ Ｆ ２ 文献标 识码 ：Ａ 文章编号 ： １ ０－ ５ ５ ２ ０ ） ２ ０９ ０ ８ ４２ （０ ６ ０－ ７－ ６ ０
我国学者对教唆犯的性质 问题长期以来激烈论争， 主要存在教唆犯从属性说 、 教唆犯独立性说、 教唆犯两重性说和教唆犯两重性否定说。 教唆犯两重性说是学术界关于教 唆犯的性质的通说观点。 笔
判处的刑罚一般要低于甲教唆行为既遂时被判处的刑罚 。 这就会产生一个不公平的现象 ， 如果甲 即： 教唆乙犯某罪， 乙也成立该罪的犯罪既遂之后 ， 甲与乙的行为才被司法机关发现， 这时 甲成立教唆既 遂， 按法律规定不能从轻或减轻处罚； 但是如果出现笔者前面所假定的情况 ， 却可能会导致对 甲只判 处较轻的刑罚， 由仅仅是时间上的间隔而将甲成立教唆既遂予 以推迟。 理 之所 以会导致这种不合理的 结果 ， 是因为甲的教唆行为只有一个， 因此基于刑事诉讼法上的 “ 禁止对 同一行为进行重复评价” 的
我国刑法中教唆犯的两种涵义
我国刑法中教唆犯的两种涵义何庆仁X内容提要:我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯,它具有两种表现方式,即狭义教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。
狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯,它只具有从属性;以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。
从解释论上看,我国现行刑法第29条第2款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据;从立法论上看,应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。
关键词:教唆犯 共犯从属性 间接正犯 立法模式共犯论历来被喻为刑法学中的/迷宫0;112教唆犯问题更是被视为这一/迷宫0里的/幽暗地带0,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。
由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。
本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。
一、教唆犯的广狭理解我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为/教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人0。
122以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。
(一)教唆犯的/二重性说0教唆犯的/二重性说0,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。
/二重性说0认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。
首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆/他人0犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯/所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施X 112122高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第181页。
日本学者西田典之在简要分析围绕共犯规定的若干争议后感叹:/围绕这些共犯规定的议论不胜枚举,以致共犯论被比喻为刑法学中的迷宫0(参见[日]西田典之:5日本刑法中的共犯规定6,载[日]西原春夫主编:5日本刑事法的重要问题6第2卷,法律出版社2000年版,第122页)。
“教唆他人犯罪的”之解释
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
论我国刑法中教唆犯性质之界定
对教唆犯的研究 ， 其性质问题 首当其冲 ， 对其性 质的界定影响到有关教 唆犯其 他所有问题 的解决。 因此 ， 唆犯性 质 问题 进 行 深 入 的思 考 ， 是走 出 对教 乃 教 唆犯这 座迷宫 的关 键所 在 。 我 国刑法 中教 唆犯性 质 的通 说及 其驳 论 （ ） 国刑法 中教 唆犯性 质 的通 说 一 我 我 国学者 对教 唆犯 的性 质 问题 长 期 以来激 烈 论 争， 主要存在教唆犯从属性说、 教唆犯独立性说、 教唆 犯两 重性说 和教 唆犯 两 重性 否 定 说 。教 唆犯 两 重性 说是学 术界关 于我 国教 唆犯 的性 质 的通 说 观 点 。两 重性说 ， 又可以分为抽象的两重性说和具体的两重性 说。 …抽象 的两重性说 ， 是根据教唆犯 的一般特性 ， 论述教 唆犯 具 有 从 属 性 与 独 立 性 双 重 属 性 ； 具 体 的两重性说又可以分为两种观点 ， 一种观点认为在教 唆犯 的两重属性 中 ， 属性 是 主要 的 ， 立性 是 次要 从 独 的。 另一种是马克昌教授 的观点 ， 也是 目前影响较 大 的一种 观点 ， 为 “ 国刑 法 规 定 的教 唆犯 ， 实 认 我 确 具 有两重 性 ， 但独 立 性 是 主要 的 。具体 言 之 ， 刑法 第 ２ 条第 １ ９ 款规定的教唆犯 ， 只有在被教唆人实施犯 罪时才能成立。这时教唆人 与被教唆人 构成共同犯 罪关系 ， 被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备 、 未遂、 或既遂， 教唆犯也是犯 罪预备、 未遂 、 或既遂 ， 这就是 教 唆犯犯 罪的从 属性 。但 这 一 款 规 定 的教 唆 犯 的刑 事责任， 则是依其在共 同犯罪中的作用处罚 ， 而不是 依照实行犯 的刑罚处罚 ， 就是 教唆犯处罚 的独立 这 性。第 ２ ９条第 ２款规定 的教 唆犯 ， 是被教唆人没有 犯被教 唆之 罪的情况 。在 这种情 况 下 ， 唆犯 与被教 教 唆人根本不成立共同犯罪关系， 刑法却依然对之规定 了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性 ， 也无 刑罚 的从属性 ， 即只有独 立性 。这 就是我 国刑法 对 亦
教唆犯的概念是什么
教唆犯的概念是什么
现实中，有的⼈⾃⼰没有实施犯罪⾏为，但却怂恿他⼈实施，认为只要不是⾃⼰亲⾃实施犯罪的，那就不能追究⾃⼰的责任。
但这种情况下其实已经构成了教唆犯。
那在法律上什么是教唆犯呢？店铺⼩编整理了相关资料，将在下⽂中为你做详细解答。
教唆犯的概念
教唆犯就是故意引起他⼈实⾏犯罪意图的⼈，即教唆他⼈犯罪的⼈，在理解教唆犯的概念中，关键的⼀点就是如何理解“教唆”⼀词。
“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思，包括劝说、授意、⼀般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等⾏为，都是⼴义的教唆。
⽽作为被教唆实⾏犯罪⾏为的“他⼈”，其范围应有所限制，即限于有刑事责任能⼒的⼈;其中还包括部分限制⾏为能⼒的⼈，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆对象的“他⼈”。
且“他⼈”还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的⼈。
因⽽，综上所述笔者以为教唆犯可定义为：教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能⼒的⼈犯罪的⼈。
教唆犯以不同的分类标准可以作出不同的划分：
1、以教唆⽅式为标准，教唆犯可分为直接教唆犯和间接教唆犯;
2、以教唆犯⼈数为标准，可分为单独教唆犯与共同教唆犯;
3、以教唆犯与被教唆犯之间是否实际成⽴共犯关系为标准，可分为共犯教唆犯与⾮共犯教唆犯(共犯教唆犯指被教唆⼈故意实施被教唆之犯罪犯罪，教唆⼈与被教唆⼈构成共犯的情形。
⾮共犯教唆犯则相反，被教唆⼈没有实施被教唆之犯罪⾏为，⼆者不构成共犯。
此种划分在研究教唆犯的停⽌形态问题上有重要意义);
3、以教唆犯所教唆内容是否明确、具体为标准，可分为确定性教唆犯与概然性教唆犯;以教唆的停⽌状态为标准，可分为教唆犯的既遂犯、未遂犯、中⽌犯以及预备犯。
司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则
司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则。
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本文重点讲述教唆犯及其处罚原则。
精彩链接：司法考试刑法：胁从犯司法考试刑法：从犯及其刑事责任司法考试刑法：主犯及其刑事责任司法考试刑法：共犯人的分类概述【相关法条】第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
【知识要点】（一）共犯的处罚根据狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。
实行犯简称正犯注意了解共犯从属性说与共犯独立性说的观点。
1．共犯独立性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。
2．共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大、最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。
如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。
也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。
共犯从属性的结论：甲教唆乙犯罪，乙没有实施的，甲乙都无罪。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪预备，甲也构成教唆犯的犯罪预备。
由于刑法一般不处罚犯罪预备，所以甲乙一般都无罪。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪中止。
由于乙的中止对甲而言，是意志以外的原因，所以甲构成教唆犯的犯罪未遂。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪未遂。
甲也构成教唆犯的犯罪未遂。
甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪既遂。
甲也构成教唆犯的犯罪既遂。
甲教唆乙实施盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗窃，而是实施了强奸。
就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。
乙实施的强奸与甲也无关。
甲教唆乙实施盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。
论教唆行为之犯罪预备性——对教唆行为犯罪实行行为性之否定
万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据论教唆行为之犯罪预备性——对教唆行为犯罪实行行为性之否定作者：朱道华， ZHU Dao-hua作者单位：佛山科学技术学院法律系,广东佛山,528000刊名：佛山科学技术学院学报（社会科学版）英文刊名：Journal of Foshan University(Social Science Edition)年，卷(期)：2011,29(3)1.储槐植美国刑法 20052.契希克瓦第苏维埃刑法总则[ 19553.张明楷刑法学 20034.蔡丰徽论消失中的未遂教唆 20075.大塚仁;冯军刑法概说(总论) 20036.陈雄飞论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究 2006(05)7.杜里奥·帕多瓦尼;陈忠林意大利刑法学原理 19988.许泽天共犯之处罚基础与从属性 19989.魏东教唆犯研究 200210.许发民陷害教唆行为研究[期刊论文]-甘肃政法学院学报 2007(03)11.吴振兴论教唆犯 198612.马克昌犯罪通论 199913.西原春夫刑法总论:下卷 199314.魏东教唆犯研究 200215.西原春夫;戴波;江溯犯罪实行行为论 200616.陈雄飞英美法系教唆犯罪论要[期刊论文]-中国刑事法杂志 2006(02)17.高铭暄;马克昌刑法学 200518.蔡墩铭刑法总则论文选辑(上) 198419.高铭暄中国刑法学 198920.柯耀程变动中的刑法思想 200321.HERBERT L packer:The limits of the criminal sanction 196822.大塚仁;冯军犯罪论的基本问题 199323.许玉秀当代刑法思潮 200524.林文肯;茅彭年共同犯罪理论与司法实践 198725.董洪利古籍的阐释 199326.汉斯·海因里希·耶赛克;徐久生德国刑法教科书 2001本文链接：/Periodical_fskxjsxyxb-shxkb201103008.aspx。