侵犯商业秘密罪的刑法定位

第３５卷第１期　２０１２年１月　辽宁师范大学学报（社会科学版）　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｉａｏｎｉｎｇ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｅｄｉｔｉｏｎ）　Ｖｏ１．３５　ＮＯ．１　

Ｊａｎ．　２０１２　

侵犯商业秘密罪的刑法定位　徐启明　（中国刑事警察学院刑侦系，辽宁沈阳１１ｏ８５４）　摘　要：商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有着不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑　法中的商业秘密做出合乎法理的严格解释。从民事责任与刑事责任的双重视角比较研究，是　认识侵犯商业秘密罪刑法定位的重要方法。损失额是本罪认定的决定因素之一，而刑法与民　法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在本罪中，应同时考虑侵权法与刑法中认　定责任的逻辑。重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用　费。单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪形态，在本罪的行为模式中，个人的侵权行为　与单位的行为具有对向性，单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。　关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；刑法定位　中图分类号：Ｄ９２３　文献标识码：Ａ　文章编号：１０００—１７５１（２０１２）０１—００３０—０６　

一、

刑法中的“商业秘密”　

“商业秘密”是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，也　是刑法的保护对象，本罪成立的前提就是商业秘密　的存在。因此，如何认定“商业秘密”就成为准确认　定侵犯商业秘密罪的关键问题之一。　《刑法》第２１９条第３款规定：“本条所称商业秘　密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，　具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息　和经营信息。”这一规定与１９９３年颁布的《反不正当　竞争法》第１０条关于“商业秘密”的规定相同。按照　国家工商行政管理总局１９９８年修订的《关于禁止侵　犯商业秘密行为的若干规定》第２条规定，“不为公　众知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取　的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指　该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实　的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采　取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度、　采取其他合理的保密措施。以上三者，即新颖性和　秘密性、价值性和实用性以及保密性。　（一）刑民分野中的“商业秘密”　虽说《刑法》沿用了《反不正当竞争法》中“商业　秘密”的概念，但应该认为，这是出于法制统一性的　考虑，虽然“商业秘密”在法律上的内涵是相同的，　但刑法中的商业秘密和经济法中的商业秘密的外　延是有差别的，基于刑法谦抑性的考虑，应对刑法　中商业秘密的外延做严格解释。同时，关于民事权　益的法制应树立促进、保护、救济和惩戒的递进式　目的实现顺序，促进、保护和救济目的应优于惩戒　目的，只有在实现前目的有碍的情况下才允许后目　的的实现，后目的的实现是为了给前目的的实现消　除障碍，提供保障，刑罚所能带来的效果存在于惩　戒目的的实现中，与同样存在于惩戒目的实现中的　

收稿日期：２０１１—０７—０８　作者简介：徐启明（１９８２一），男，辽宁沈阳人，讲师，法学博士，主要从事中国刑法学、比较刑法学研究。　

一３Ｏ一　徐启明：侵犯商业秘密罪的刑法定位　惩罚性赔偿和行政处罚相比，刑罚少了救济和效率　的价值，具有更纯粹的惩戒意义，而效率和救济这　些更具经济意义的价值可能更适应市场经济解决　纠纷的要求，因此，刑罚应具有最后性和保留性。　从法律责任实现体系协调一致的立场出发，对于商　业秘密的保护应由民事法律责任和行政法律责任　优先调整，不应将刑事法律责任提前。本罪作为典　型的法定犯，道义非难的效果弱，而社会预防的意　义强，除非侵犯商业秘密的行为严重地破坏了市场　经济秩序，否则轻易不应适用刑法。对于商业活动　的法律规制应更多注意到《公司法》《反不正当竞争　法》《劳动合同法》等法制的作用，尤其是对竞业禁　止所获收益的请求权和惩罚性赔偿等制度的运用，　即便是以刑罚作为手段，也应探索资格刑和财产刑　的运用①，而不应过度依赖于传统刑罚。　（二）严格解释论中的“商业秘密”　１．新颖性和秘密性。作为知识产权之一种，商　业秘密必然有新颖性的要求，但与专利的新颖性要　求不同，商业秘密的新颖性不在于创新和进步，法　律对其新颖性的要求没有明确的规定，商业秘密的　新颖性只需与其他智力信息成果存在最低限度的　差异即可ｎ］ｌ船。因此，实践中商业秘密新颖性的差　异程度也特别大，有的能达到申请专利的程度，有　的仅仅是既有资料的汇编。由于外延足够宽泛，在　认定犯罪时就应足够谨慎。最高人民法院在其公　布的侵犯商业秘密的民事判决中，就对应当明确界　定技术秘密的具体内容和范围这一问题有过指导　意见，即法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以　该具体明确的内容和范围为对象。在司法实践中，　不能将某个机器或产品的全部技术都看作商业秘　密，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别　部分、具体功能和作用原理。事实上，某部机器或　某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一些技术　总是从已知技术成果中移植过来的。权利人就技　术秘密的核心部分申请专利的，其配套的附属设备　一般不具有新颖性，商业秘密不存在　］６　。。申请专　利的技术信息的刑法保护应通过其他罪名，如假冒　专利罪来实现，而不是侵犯商业秘密罪。相比技术　信息，经营信息的新颖性更难确定，目前，很少有侵　犯经营信息的判例。　新颖性和秘密性是一体两面的概念，秘密性是　商业秘密的存在形式，而新颖性是实质内容，商业　秘密不以秘密性的形式存在就不存在新颖性，由于　新颖性外延的宽泛和解释的严谨要求，通过秘密性　来判断新颖性是可取之举。秘密性的意义在于非　公开，在刑法中的表达是“不为公众所知悉”，在《最　高人民法院公报）２００５年第３期选取的周德隆等人　侵犯商业秘密案的判决中，“不为公众所知悉，是指　该信息无法从公开渠道直接获取。而公开渠道包　括：出版物公开和公开销售、反向工程以及口头泄　密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方　式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特　定的人所知悉，而且知悉不能仅仅是一知半　解。，，［。］２　可见，判例在秘密性的认定上采取了严格　解释，也就是说，并非在任何公开的条件下都必然　破坏秘密性，如在负有严格保密义务的人的范围内　公开；个别人通过反向工程解密而未公之于众；合　法的许可转让都不会破坏秘密性，而且仅仅是宣称　掌握某方面的商业秘密，而未涉及表征新颖性的实　质内容的，不破坏秘密性。　２．实用性和价值性。国家工商行政管理局《关　于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条第３　款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具　有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为　权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争　优势。”这一特征要求商业秘密必须是具体而确定　的，是有经济价值的，是能够转化为现实生产力的。　具体和确定要求商业秘密必须能清晰准确地说明　其部分、组成、结构、联系、体系、系统等，并有具体　和确定的表现形式，如图纸、模具等。基于刑法的　谦抑性要求，对“潜在的经济利益或者竞争优势”的　解释应是严格的，没有具体而确定的现实基础的潜　在利益是不能作为本罪的保护对象的，如处在研发　阶段的商业秘密就不具有实用性或价值性，无法投　产或销售的商业秘密也不应受到刑法保护。因此，　不经实践检验的商业秘密很难说明其实用性和价　值性，有力的生产和销售状况才是实用性和价值性　最好的证据。否则，仅以不确定的利益作为定罪的　依据，不仅难以计算损失，也会因事后该技术或经　营信息被证明没有实用性和价值性，而造成实质上　一３】一　徐启明：侵犯商业秘密罪的刑法定位　的不公正Ⅲ　。　。强调具体、确定的形式和现实的　利益实现是刑法谦抑性和经济法公益性的共同　要求。　３．保密性。保密性与秘密性、价值性是密切相　关的概念，在理论上虽然可以认为存在不为公众知　悉，且不加保护的能为权利人带来经济利益或竞争　优势的技术和经营信息。但在实践中，对于这种信　息想要不为公众所知悉就必须采取保密措施，秘密　性不仅是在客观上不为公众知悉，在主观上必须表　达出权利人希望保密的意图，而没有经济利益或竞　争优势的客观实效和主观追求，付出成本采取保密　措施是不可能的。　保密性的判断标准是是否采取了保密措施。　在上述提及的周德隆案中，“采取保密措施是指商　业秘密权利人采取的保密措施应包括订立保密协　议、建立保密制度及其他合理的保密措施。只要权　利人提出保密要求，权利人的职工或业务关系人知　道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采　取了合理的保密措施。，，［。］２　体会最后一句话的意　蕴，似乎对保密措施的采取持宽松的解释态度，但　在对周案判决的进一步论述中，法院明确了具体而　明确的保密措施存在的重要意义。“本案中，亚恒　公司不仅建立了相关的保密制度，明确划定了公司　商业秘密的范围，且劳动合同中亦说明了公司职工　离职后的保密义务，被告人签订劳动合同时，均在　‘已学习过亚恒公司的《员工手册》及《保密制度》并　严格遵守’一栏中签过字，故被告人关于不知道商　业秘密和亚恒公司未采取保密措施的辩解不成　立。，，［３３２０５出于上述谦抑性和公益性的要求，对保密　措施亦应采取严格解释，至少明确而具体的保密措　施对于证明保密性和秘密性是最有力的证据。明　确而具体的保密措施应考虑以下因素：（１）是否明　确了保密义务主体。确定保密义务是保密措施采　取的法律前提，明示的保密义务可以通过保密协议　实现，默示的保密义务因判断标准的宽泛和任意而　很难具有有力的证明力０。对于不同的保密义务主　体应采取分层次的保密措施，如核心层人员的保密　义务应广泛而严格，执行层人员则弱于核心层，离　退休人员应建立相对独立的保密制度和协议。（２）　是否明确了保密内容。保密内容应具体明确，确保　～３２一　保密义务人知晓，也可根据商业秘密的秘密性和价　值性的不同，建立分层次的保密措施。（３）是否采　取了软硬保密措施。如建立保密制度、签订保密协　议、划定保密区域、开展保密教育、设置密码和隔离　装置、增设防盗设施和电子监控设备等。（４）保密　程度与商业秘密的价值大小应具有相当性［１］ｌ乱。商　业秘密价值越大，保密措施的程度也应越高。　还应注意的是，虽然不存在绝对的保密措施，　但保密措施仍存在“度”的要求［４］３拍，保密措施必须　具有实效，没有实际执行的保密制度、保密协议是　不能满足保密性要求的。　

二、“重大损失”的刑法定位　损失额是经济犯罪中认定罪量的常见要件，通　常将其作为区分侵权与犯罪社会危害性程度的标　准，在侵权行为法领域，损失被认定为侵权行为的　要件之一，与作为责任实现形式的赔偿相对应，形　成“损失——赔偿”的责任逻辑；在刑法领域，损失　只是相对要件，相比反映罪量的损失，刑法更关注　反映罪质的行为模式，形成“行为——刑罚”的责任　逻辑。因此，从损失角度出发的责任逻辑就更倾向　于在侵权法的领域解决问题，而作为经济犯罪一种　的侵犯商业秘密罪，在分析设定的责任逻辑时，应　综合考虑侵权法和刑法的双重责任逻辑。　（一）“重大损失”的构成要素定位　本罪属结果犯，损失额是犯罪成立与否的决定　因素之一。首先，我们应了解“重大损失”的内在意　义。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘　密内容宽泛，形式灵活，不需专利局等法定机构认　证。因此，专利等知识产权形式是更高形式的知识　产权，存在的法律成本也更高，刑法理应对其采取　更严格的保护，而对商业秘密的保护则应相对较　弱。在侵犯知识产权罪中，侵权结果都是定罪量刑　的依据之一，如按照２００４年最高人民法院、最高人　民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应　用法律若干问题的解释》（以下简物《解释》）的规　定，假冒注册商标罪中“情节严重”是指“非法经营　数额在５万元以上或者违法所得额在３万元以上　的。”由此可见，在侵犯知识产权罪的诸罪名中，除　本罪在认定侵权结果时采损失数额之外，其他罪名