法人类学

法人类学是19 世纪中后期出现并发展起来的一门学科,最初研究人类早期的法律制度在不同文明个体中的表现、功能及其变迁,后来被广泛应用于包括西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究。本文对西方法人类学的研究对象、学科内涵、发展历程和研究特点等问题进行了阐述和探讨。

近年来,无论是法哲学、法理学等理论法学,还是部门法研究,都对法人类学表现出越来越浓厚的兴趣。而与之不相适应的是,许多人对这门学科缺乏足够而准确的了解。作为19 世纪中后期在西方人文社会科学领域出现并逐渐发展起来的一门学科,法人类学是传统法学和传统人类学在外延上的扩张和“互渗”。它主要是从不同文化间相互理解的角度,来探讨人类早期的法律制度在不同文明个体中的地位和作用,从事法律的动态性研究,并被越来越广泛地应用于对包括西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究。对传统法学而言,法人类学不仅展示了一个全新的学术视野,而且提供了一套别具特色、行之有效的思考进路和研究方法。本文谨就西方法人类学的研究对象、学科内涵、学术发展、研究特点等作一论述。

一、认识法人类学:向传统法学展示一个陌生的世界

法学的“市场”前景和社会需求,决定了它“命定”会成为一门“显学”。但事实上,法律的变迁和法学的繁荣不可能离开其他人文科学、社会科学的参与,乃至指导性的研究。在学科交叉、知识爆炸的时代,我们常常可以看到,长期以来,画地为牢的知识结构和学科研究,已经使人们在观察社会时失去了其研究领域中某些重要的视角和方面。边缘学科、交叉学科的产生,可以说体现了这种认识上的需要,也由此反映出历代学者为此而付出的不懈努力。由于法律不是任何意义上的法律学者的私藏品,在法律的疆域内“攻城掠地”的,除了传统上的哲学家外,还有社会科学家和自然科学家,相应地出现了诸如法社会学、法政策学、法律信息学等一大批新兴学科,有了像科斯、卢曼、哈贝马斯以及哈耶克（注1）这样墙内墙外两边香的“法学家”们。尤其引人注目的是,近几十年来在西方法学界蓬勃兴起了以后现代为总特征的所谓的批判种族法学、女性主义法学、法律与文学运动、法律经济学、法社会学等“交叉”学科。

其中的法人类学,就是法学家和人类学家在各自学科的边缘上“互渗”、培植而成长起来的新兴学科。对于人类学家来说,法律——如同宗教仪式、政治、婚姻——构成了一个可能发现人们根据他们内心深处的信仰和习惯而行为的领域。而对于一个法学家来说,许多法律上的制定、修改和程序上的主要渊源及其普遍适用,都是在日常的社会生活中所体现的概念和关系中找到的。正是由于法学和人类学之间的这种亲缘关系,推动了人类学家对法律的关注,同样也推动了法学家对人类学材料与方法的重视,进而逐渐形成一门“新兴”的交叉学科——法人类学。

顾名思义,法人类学是处于法学与人类学两大学科边缘地带的一门学问。尽管各国学者对其关注和研究的对象大致相若,但名称却不尽相同,如legal anthropology(法人类学) ,the anthropology of law(法律人类学) ,anthropological jurisprudence (人类学的法学) ,the anthropological study of law(法律的人类学研究) ,the ethnography of law(法律民族志学) 等。而且,关于法人类学的概念、内涵、学科性质、理论意义等问题,亦仍存在着不同理解和争论。一般认为,法人类学是旨在立足于人类学观点,立足于经验和感受,立足于跨文化的比较,对传统法学的法概念、研究方法进行批判,并试图建立全新的法学认识论体系的一门学科。日本学者千叶正士(音译) 将法人类学简单地定义为“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”。（注2）可以说,这门学科打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野,将我们引入一个更加广阔的领域,从而使法律多元主义的普遍事实成为理解法律行为社会中法律运作的主要因素或视角。由此,法哲学从专注于高度发达的文化和文明——西方社会,延伸到其外的、包括原始社会在内的法律,并从中获得了对传统法学的全新理解。

首先,人类学的介入大大拓展了传统法学的界域。英国人类学家马林诺夫斯基(Bronislaw

Malinowski) 指出:“人类学是研究人类及其在各种发展程度中的文化的科学,包括人类躯体、种族差异、文明与社会构造,以及对于环境之心灵的反应等问题之研究。”（注3）一方面,人类学展现了非西方社会的法律及其文化背景的多样性,从而导致对法律的实质和形式重新进行思考;另一方面,人类学还展示了对法律现象进行整体研究的重要意义。人类学家的传统通常是将各种文化现象视作一个相互联系、交互作用的整体进行考察和领会,法律作为人类文化的一个方面,自然也不能与其他社会现象割裂开来进行研究。法国思想家孟德斯鸠(Montesquieu) 较早地提出了这一思想。他在其代表作《论法的精神》中指出, “法应该与国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”（注4）德国历史法学派的代表人物萨维尼(Friedrich Karl von Savigny) 在其《论当代在立法和法理学方面的革命》中也认为,法是“民族精神”的体现。它的内容不是由任何偶然或任意的东西所构成,而是包含着同民族本身不可分割的必然因素。在人类“历史的早期阶段,法律已经有了该民族的固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑一样。而且这种现象并不是孤立存在的,它们是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”（注5）一个国家的法律体系,就是其固有的民族精神长期的、不易察觉的作用的结果。

其次,法人类学旨在对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种人类社会的法律文化进行比较研究,使得以经验为依据和跨文化比较研究的法律科学的确立成为可能。其一,它揭示了人类不同社会的法律的各种要素结合或不结合的不同方式。比如就财产继承的方式而言,世界上存在许多不同种类的调整规范,有的有利于配偶,有的偏向于兄弟姐妹或子女,有的倾向于使财产集中,有的主张将遗产分散,也有的强调死者在处理自己财产方面的自由选择。而在有些社会中,任何形式的遗产和财产都是微不足道的。其二,原生的法律技术总是和各个民族群体的文化和意识形态有机地结合在一起,但与法律技术手段的易于转让相比,不同民族群体的传统法律心理则很难沟通与移植。法人类学从其理论上的法律多元论观点出发,帮助人们认识和理解不同文化背景下的法律传统及其生活。

第三,法人类学的研究成果对许多因历史悠久而传统稳固的法学理论在概念、命题、原则、规范乃至研究方法等各方面都给以全新的解释。和法学一样,法人类学必须——事实上也几乎参与了对法的所有范畴和研究领域的讨论——提出自己的主张。比如,关于法的概念的认识,法人类学分别有“最低定义法律说”、“法的四属性说”、“暴力论”、“双重制度化”、“地方性知识”等。关于研究范畴,法人类学对法律作了前国家法和后国家法、国家法和非国家法等方面的划分,认为任何社会的法律制度都是多元而不是一元的,即不仅任何社会都有法,而且每一个社会中的所有重要的社会制度都有自己的法则。

和传统的法理学相比较,法人类学有着自己的优点和特点:其一,它不受某一文化的束缚,可以对不同社会进行比较研究,不管这个社会如何原始或文明。它不是从性质上对不同类型的人类社会厚此薄彼;其二,它不像传统学科那样,将人类文化生硬地划分为诸如经济、政治、法律、社会结构、社会控制等部分,而是将它作为相互联系的整体进行研究;其三,现代法人类学并不局限于“排斥个体作用的社会力量”和“超肌体”的研究,而是两方面都予以兼顾;其四,法人类学在动态的现象中去把握法的实质及其发展,关注法律行为及其相互之间的变化过程,关注“活的法”。

也许由于法人类学的启迪,人们现在越来越意识到,一个社会如把解决争端的重担全部诉诸法律,结果可能会诉讼成灾,积案如山,办案拖延。同时,由于法律只重视事实和证据,而不涉及他们关系的其他方面,因而诉诸法律解决的最终结果可能也并不尽如人意,乃至加大当事人

之间的分歧,激化社会的矛盾和不稳定。在西方社会,法人类学至少是作为启示意义的学科之一,影响了司法制度的变革。他们提出了诸如院外案件处理的日常化和群众化;发展院外有效解决争端的机制;鼓励调解和妥协,阻止当事人运用法院解决纠纷等。日本甚至采用了一种抑制诉讼、鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。但另一方面也应当看到,正如有的学者已经意识到的,人类学,连同社会学、经济学和历史学等进入法律领域,固然增加了我们对法律的社会“面目”,即其社会“身份”的认识,但同时会导致一个非常现实的危险:各种法律关系中的法本身趋于剩余化和边缘化。法人类学、法律社会学、法律现实主义、批判法学运动以及法和经济学等研究都试图将法律研究纳入一个“开放的社会科学”之中,或至少使法学具有鲜明的社会科学色彩,甚或泛化为一般的社会科学范畴。但在法学援引其他人文社会科学的研究传统(无论是概念理论还是学科特有的方法,如定量统计或历史学或民族志的叙事等) 时,当法学重新进入社会科学和人文科学时,也许会忽略法学自身的洞察力,或使其丧失独特的研究传统。因此,法律与社会的研究,不仅仅要关注在不同历史阶段或不同文化背景中法律的种种面目,还要关注“躲藏”在这些千变万化面目中的法律本身;不仅要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或文化历史过程,更要理解现代社会中的法律过程为什么没有变成上述这些过程的“附庸”或者所谓的“附属现象”。