农地承包经营权流转与农民权益保障探析

２０１０．　１１２９７理论探讨三十多年前，创始于安徽省凤阳县小岗村的家庭联产承包责任制在全国推广开来，这大大提高了农民的生产积极性，粮食产量迅速提高，无数农民从挨饿的状态中解放出来。但是三十多年过去了，小岗村为何脱贫却未能致富，有人曾用一句话形容小岗村：“一朝走上温饱路，二十年未过富裕坎。”其实这不是小岗村的个别现象，而是全中国千千万万个农村的真实写照，为何仅用几年时间就能解决温饱问题，二十几年却未能实现共同富裕？中国的改革是从农村开始的，到如今“三农”问题却成了制约中国经济发展的“瓶颈”，原因何在？这是一个值得我们深思的问题…一、农地承包经营权流转的必要性一个社会的良好运行与发展在一定程度上取决于其制度设计是否合理，笔者认为“三农”问题的根源还在于现行农村土地承包经营制需要进一步的改革和完善。（一）农地承包经营权流转是时代发展的客观要求人民公社时期的基本体制是“大锅饭”和高度集中的计划经济，农民个人的劳动不能直接和分配挂钩，没有生产经营的自主权，实行家庭联产承包责任制后，土地的所有权与使用权相分离，“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，极大地调动了农民的生产积极性，解放了农村生产力，使农村经济获得迅速发展。但是时代是不断向前发展的，在这三十年中，随着市场经济逐渐向农村蔓延和农业生产技术的提高，农村经济形势发生了深刻变化，粮食问题已经解决，农村劳动力大量剩余，城乡差距越来越大，农村面临的主要矛盾不再是农民的生存问题，而是如何致富和实现农业现代化的问题。实行均田承包、家庭分散经营的联产承包制已不适应现代农业规模化、市场化经营需要，成为制约农业增产和农民增收的关键性因素。而解决这一问题的关键在于允许农地承包经营权进入市场自由流转，真正把土地资源转化为资本，盘活农地资源。这也恰好符合了邓小平提出的关于农业发展“两个飞跃”的观点：“中国社会主义农业的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一个飞跃，是废除人民公社实行家庭联产承包为主的责任制；第二个飞跃，是适应科学种田和生产现代化的需要，发展适度规模经营，发展集体经济。”［１］（二）农地承包经营权流转的意义１．有利于完善家庭联产承包责任制，进一步解放和发展农村生产力如前所述，以户为基础的小生产已不能满足农业的规模化、产业化经营和农民持续增收的需要，三十年前确立的土地承包经营制度需要不断改进和完善才能适应时代发展的需要，允许农地承包经营权进行流转将为家庭联产承包责任制注入新的活力和生命力。２．优化土地资源配置，促进农业产业化发展在市场经济条件下，土地作为一种资源和生产要素，必然要求合理流动和优化配置，允许农地承包经营权进入市场、顺畅地流转才能有效改善土地资源配置效率。随着农村剩余劳动力向城镇转移，农村出现了大量闲置的土地。通过流转使这些土地向种田大户和大规模农业生产者手中集中，既有利于防止土地抛荒，提高农地利用率，降低农业生产成本，又有利于先进科技的推广和农业机械化的实行，从而提高农业产量和经营效益［２］，真正实现农业规模化、产业化和现代化经营。３．有利于转移农村剩余劳动力，加快农村小城镇建设和城市化进程《农村土地承包法》第２６条规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”即农民在流转土地取得收益的同时可以保留土地份额，对那些不打算继续承包的也可以从转让中获得补偿，这样就解除了承包关系中农地对农民的束缚，使他们可以放心地进城务工，在城镇安家落户。４．进一步彰显农地承包经营权的财产属性和物权性质，增加农民收入虽然农户的土地承包经营权来自于和本集体经济组织订立的土地承包合同，但它却不同于债权，而是属于我国法律已经明确规定的一种独立的物权。《物权法》将土地承包经营权归入用益物权编，规定土地承包经营权人依法对其所承包的土地享有占有、使用和收益的权利，《农村土地承包法》规定承包方可以从流转中取得转包费、租金、转让费等。也就是说，土地承包经营权是作为农民的合法的财产利益而存在的，农民可以通过经营土地实现这种利益，也可以通过流转来实现这种利益。二、农地承包经营权流转中侵害农民权益的现象“三农”问题的核心是农民问题，农民问题的实质是土地问题，而法治社会里的土地问题就是土地权利问题［３］。土地承包经营权作为农民一项很重要的民事权利，其流转必然关系到农民的切身利益，因此土地承包经营权流转是否规范对于农民权益的保障具有重要意义。我们经过实地调查和搜集相关资料发现，现实的农地流转中存在很多侵害农民合法权益的现象，主要有：（一）承包方在承包期内随意调整和收回农民承包地虽然我国《农村土地承包法》第２６、２７条明确规定：承包期内，发包方不得收回和随意调整承包地，而且国家为了稳定农村土地承包关系，提倡在承包期内“增人不增地，减人不减地”。但在一些地方仍存在随意调整、收回农民承包地的做法，村组以结构调整、人地矛盾突出等为理由，随意把出嫁、离婚、丧偶、招婿的妇女，升学、参军、进城务工或经商人员，一人或数人去世家庭承包期内的承包地收回，发包给他人耕种，其中妇女土地权益受到侵害的情况尤为突出。这种任意收回和调整承包地的行为违反了物权法定原则，一方面使一部分人成为失地农民，生活失去保障，严重损害了农民的土地承包经营权；另一方面使土地承包关系存在着潜在的不确定性，进而影响土地的顺畅流转，也易引发流转纠纷。特别是近年来随着农业税的取消和一系列有利于农业生产政策的出台，农业生产效益有了显著提高，外出务工农户纷纷要求村里退还其耕地，而现承包户也因收益的提高不愿退还，引发了农户与村集体，农户与农户之间的纠纷。（二）强迫或阻碍承包方流转土地承包经营权，截留扣缴承包方土地流转收益一些地方在多数农民不知情或不赞同的情况下采用行政手段搞强制流转，而在农民自发进行土地流转时却利用各种借口进行阻挠、干预。有的把土地流转作为增加乡村集体收入的手段或者作为地方政府的形象工程；有的在推进土地流转时只顾眼前利益，没有充分考虑未来市场的风险和不确定性；有的在租赁农民的承包地后，对农民的经济补偿不到位甚至不作任何补偿，严重侵害了农民的合法权益。［４］

（三）流转程序不规范，易引发后续纠纷据我们项目小组在河南各地的调查得知，在流出土地的农户中，产生纠纷的占４９．４％，主要有三个方面的原因：一是流转前土地权属不清，如发包时村集体没有和农户签订承包合同或者政府没有颁发给承包方土地承包经营权证，也没有进行登记；二是由于流转多发生在亲戚朋友之间（转包给亲戚、朋友耕种的占４１．６％），多数采用私下口头约定或简单的书面协议（采取私下口头约定的占４３．６％），没有签订正式的内容完备的书面合同，进行合同鉴证的更是少之又少。这样就造成流转双方当事人的权利义务、违约责任的约定不明确，易就合同内容有争议而产生纠纷。三是采取转让方式流转的因未征得发包方同意而致流转合同无效。（四）流转中受让方的短期行为损害流转土地的生产效益我们的调查结果显示，农地承包经营权流转的周期较短，多为１—２年，有的甚至连期限都不明确，只是暂时的代耕代种，这种短期经营使得受让方为了自己的眼前利益而无节制地利用土地，不注意对土地的管理和保护，造成流转土地肥力下降，甚至给土地造成永久性伤害，严重损害了流转方的土地权益，并造成后续流转困难；（五）违法违规批地用地，以各种名义变相征占农民土地虽然《土地管理法》第４３条规定，只有乡（，也可以通过流转来实现这种利益。

二、农地承包经营权流转中侵害农民权益的现象“三农”问题的核心是农民问题，农民问题的实质是土地问题，而法治社会里的土地问题就是土地权利问题［３］。土地承包经营权作为农民一项很重要的民事权利，其流转必然关系到农民的切身利益，因此土地承包经营权流转是否规范对于农民权益的保障具有重要意义。我们经过实地调查和搜集相关资料发现，现实的农地流转中存在很多侵害农民合法权益的现象，主要有：（一）承包方在承包期内随意调整和收回农民承包地虽然我国《农村土地承包法》第２６、２７条明确规定：承包期内，发包方不得收回和随意调整承包地，而且国家为了稳定农村土地承包关系，提倡在承包期内“增人不增地，减人不减地”。但在一些地方仍存在随意调整、收回农民承包地的做法，村组以结构调整、人地矛盾突出等为理由，随意把出嫁、离婚、丧偶、招婿的妇女，升学、参军、进城务工或经商人员，一人或数人去世家庭承包期内的承包地收回，发包给他人耕种，其

农地承包经营权流转与农民权益保障探析韦留柱 师景慧 张旭慧河南师范大学 河南 新乡 453007

【摘 要】随着农村劳动力外出务工增多和现代农业的发展,农村对加快农地承包经营权流转的要求更加迫切。党的十七届三中全会提出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权”,使农地承包经营权流转再次成为人们关注的焦点。本文以农地承包经营权流转过程中农民权益的保障为切入点,深入探讨了农地承包经营权流转的必要性,以及如何在流转中切实保障和促进农民权益的问题,以期能为我国农地承包经营权流转制度的改革和完善提出一些合理化建议。【关键词】农地承包经营权流转 农民权益保障 问题 建议２０１０．　１１２９８理论探讨中妇女土地权益受到侵害的情况尤为突出。这种任意收回和调整承包地的行为违反了物权法定原则，一方面使一部分人成为失地农民，生活失去保障，严重损害了农民的土地承包经营权；另一方面使土地承包关系存在着潜在的不确定性，进而影响土地的顺畅流转，也易引发流转纠纷。特别是近年来随着农业税的取消和一系列有利于农业生产政策的出台，农业生产效益有了显著提高，外出务工农户纷纷要求村里退还其耕地，而现承包户也因收益的提高不愿退还，引发了农户与村集体，农户与农户之间的纠纷。（二）强迫或阻碍承包方流转土地承包经营权，截留扣缴承包方土地流转收益一些地方在多数农民不知情或不赞同的情况下采用行政手段搞强制流转，而在农民自发进行土地流转时却利用各种借口进行阻挠、干预。有的把土地流转作为增加乡村集体收入的手段或者作为地方政府的形象工程；有的在推进土地流转时只顾眼前利益，没有充分考虑未来市场的风险和不确定性；有的在租赁农民的承包地后，对农民的经济补偿不到位甚至不作任何补偿，严重侵害了农民的合法权益。［４］（三）流转程序不规范，易引发后续纠纷据我们项目小组在河南各地的调查得知，在流出土地的农户中，产生纠纷的占４９．４％，主要有三个方面的原因：一是流转前土地权属不清，如发包时村集体没有和农户签订承包合同或者政府没有颁发给承包方土地承包经营权证，也没有进行登记；二是由于流转多发生在亲戚朋友之间（转包给亲戚、朋友耕种的占４１．６％），多数采用私下口头约定或简单的书面协议（采取私下口头约定的占４３．６％），没有签订正式的内容完备的书面合同，进行合同鉴证的更是少之又少。这样就造成流转双方当事人的权利义务、违约责任的约定不明确，易就合同内容有争议而产生纠纷。三是采取转让方式流转的因未征得发包方同意而致流转合同无效。（四）流转中受让方的短期行为损害流转土地的生产效益我们的调查结果显示，农地承包经营权流转的周期较短，多为１—２年，有的甚至连期限都不明确，只是暂时的代耕代种，这种短期经营使得受让方为了自己的眼前利益而无节制地利用土地，不注意对土地的管理和保护，造成流转土地肥力下降，甚至给土地造成永久性伤害，严重损害了流转方的土地权益，并造成后续流转困难；（五）违法违规批地用地，以各种名义变相征占农民土地虽然《土地管理法》第４３条规定，只有乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准才能使用农民集体所有的土地。但是由于我国实行土地一级市场国家垄断制度，农民土地必须首先由国家征收才能进入市场，由国家取得土地进入市场的利益，土地出让金与农地征收补偿费之间存在着的巨大的增值效益诱使许多地方政府将“公共利益”泛化，打着“公共利益”的旗号违规征收征用承包期内的土地用于房地产开发等商业性质的经营行为。地方政府这种违规征收征用土地的行为干扰了农村土地的正常流转，损害了农民的流转权益。三、对促进农地承包经营权流转,切实保障农民权益的建议（一）赋予农民更加充分的、有保障的农地承包经营权１、所谓“充分的”农地承包经营权主要体现在两个方面：一是农地承包经营权流转要切实贯彻平等协商、依法、自愿、有偿原则。首先必须明确，流转的主体是农户而非集体，更不是村干部，农地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》规定，农户有权自主决定承包地是否流转和流转的方式，任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地；流转的收益应归农户所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。二是要放松流转限制，充分彰显土地承包经营权的物权性。如果承包经营权只是债权，则任何流转都必须取得发包人的同意，且在流转的内容、期限等方面受到诸多限制，但既然《物权法》已经赋予了土地承包经营权用益物权性质，就应该允许其自由流转。但现行法律法规特别是《农村土地承包法》对土地流转设置了诸多限制，包括流转期限、土地用途、流转方式等。其中笔者认为不必要的限制有以下几种：（１）根据《物权法》第１８４条，《担保法》第３４、３７条，以及《农村土地承包法》第４４、４９条的规定，除通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村“四荒”土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的可以设立抵押外，农地承包经营权禁止设定抵押。之所以认为该条规定不合理，理由有以下几点：①转让的结果是承包人现实地失去承包地，而抵押仅仅意味着承包人有失去承包土地的可能，法律上允许土地承包经营权转让却不允许抵押的规定很难自圆其说。②西南政法大学的刘云生教授认为：“农民进入城市，要么是一种自由劳动力，成为产业工人；要么自携资本，成为小商人或小手工业者。相形之下，后者比前者能获得更广阔的生存空间。但其原始资本只能来自土地，在土地所有权不归农民所有的情况下，农民只有通过实现土地使用权的融资功能才能获得进入城市的第一笔生存资金与发展资本。”笔者赞同这一观点，允许土地承包经营权进行抵押既不让农民失去土地使用权，又能使农民获得必要的城市生存、发展资本，是农村劳动力向非农产业转移，推进城市化进程的一个缓冲途径，应当允许。（２）《农村土地承包法》第３３条规定，土地承包经营权流转应遵循“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”的原则，这条规定过于保守，实际上缩小了土地向区外流转和城市资本投入农业的可能性。笔者认为，只要受让方有农业经营能力，且能保证将土地用于农业用途，就应尊重农户意愿，由承包方自主选择。２．所谓“有保障”是指一方面要明晰农地产权，做好承包地的确权、登记、颁证工作，这是进行农地流转前提。各地可以根据实际情况进行一次大范围的农地普查，对农地的位置、面积、质量、归属、流转状况进行统一登记，建库存档并颁发给农户土地承包经营权证，使农户放心地进行土地流转，要着眼于建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代农村产权制度。另一方面，要严格限定国家和集体对农地的权限范围，严格征地程序，明确“集体”概念。国家进行土地征收的唯一原因是公共利益的需要，之所以许多假借公共利益的名义进行房地产开发或进行其他商业活动而圈占土地的事时有发生，就在于“公共利益”一词内涵的模糊性，因此，应明确界定公共利益的范围，严格区分经营性建设用地和公益性建设用地，实行先补偿后征收原则，实现土地征收程序的公开化，使农民参与补偿机制和地价评估机制的制定［５］。目前许多地方的集体经济组织极不完善，行政化倾向严重，成为地方人民政府的“派出机构”，并不能真正代表农民利益；某些村干部独断专行，缺乏民主监督。这就造成“集体所有、集体产权”是一个虚化的概念。“所谓土地集体所有，实际上成了乡、村干部的个人所有，在这种情况下，乡、村干部利用土地牟取私利和利用土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。”［６］要制止这种假借集体权对农民权益的侵害，就要明确集体权的归属，尊重农民的集体成员权，成员权应包括承包权、集体收益分享权、选举权和集体重大事务决定权等，这样只要外出求学、务工、经商、服兵役的人员没有丧失成员权就不应收回其承包地。（二）完善农地承包经营权流转市场，健全流转服务体系正如“发展是最好的坚持，创新是最好的继承”一样，保障农民权益的最好方法莫过于增加农民收益，允许土地使用权进入市场自由流转。但我们在调查中发现，很多外出务工或经商的农户有的对承包农地进行简单料理，有的以很低的价格转包给亲戚或者干脆让土地撂荒，而另外一部分农户想扩大生产规模却苦于找不到准备流转的土地，这种信息的不对称是阻碍农地流转的一个很重要的因素；因此，由村组或乡镇基层政府负责组织建立土地流转市场，为流转双方提供公开、透明的交易平台和便捷的流转服务很有必要。具体为：１．建立流转土地数据库，对准备流转和已经交易成功的土地信息分别登记保存，以便流转双方进行查询和以后纠纷的解决；２．搜集和发布流转信息；３．建立土地价值评估机构，确保流转价格的公平合理，同时可以为土地抵押提供参考；４．拟定土地流转指导价格，整合农地资源，成都曾试点“土地银行”，就是由政府出面把某一区域农民的土地承包经营权进行集中整合，“零存整贷”，加快农地流转；５．提供法律政策咨询、合同签订、档案保管和纠纷调处等交易服务。另外拥有抵押权的银行也可以作为流转主体进入市场进行交易，很好地解决了银行如何实现农地抵押权的难题。（三）逐步建立健全农村社会保障体系长期以来，我国农村土地承担着就业和生存保障功能，我国整个土地承包法律制度是以土地保障性为基础构建的，而农地承包经营权的保障性和物权性是相互对立的。既然将农地承包经营权视为物权，可以自由流转是其应有之义，也就很难再顾及农民是否失去土地，而要保障农民不失去赖以生存的土地，也就不能允许其转让，［７］这也就是国家对农地流转设置诸多限制的原因，限制的程度越高，农地承包经营权的物权性质就越弱，保障性质就越强。因此我们可以说，要想促进农地承包经营权流转和实现农村土地市场的繁荣，就必须逐渐削弱农地承包经营权的社会保障功能，所以建立一个新型的农村社会保障体系取代现行承包土地直接保障的形式，是赋予农地承包经营权物权性质的基本前提，也是现代农业发展的必然要求。（四）防范和化解纠纷，强化对农民土地权利的救济首先政府要准确定位，在市场经济条件下，政府的职能主要是克服市场失灵和促进社会公平，具体到农地承包经营权流转就是要加强相关法律和政策的宣传，提高农民的法律意识，指导流转当事人依法签订正式的、内容完备的流转合同，搞好档案管理；同时要建立健全土地流转合同纠纷的调解、仲裁制度，妥善调解和处理土地流转纠纷，依法保障流转双方合法权益。“无救济即无权利”，缺乏完备的法律规定和规范的操作程序是制约土地流转、侵害农民权益的重要原因。目前，农村土地立法不足，缺乏专门规范土地流转的法律法规，２００５年农业部颁发的《农村土地承包经营权流转管理办法》仅属部门规章。这样就使一些基层政府和村委会的干部利用权力大打法律法规上的擦边球，借土地流转名义侵害农民利益。此外，土地流转合同和当事人的法律责任在现行的民法通则、合同法、农业法、土地管理法中也无明确详细的规定，大大提高了解决司法纠纷的难度和成本。［８］地方人大和政府应尽快制定《土地承包经营权登记及流转管理办法》、《农村土地流转价格评估条例》等一系列法律法规和规章制度，对土地流转的具体程序、各方权利义务、纠纷处理与法律责任、管理机构及其职责做出明确规定，对流转合同、档案、鉴证等做出具体要求，真正使土地流转走上法制化、规范化轨道。