不动产抵押物转让规则的解释论_物权法_第191条及其周边_

一、引言
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则 以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则 抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价 值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，抵押 权并因之 被 誉 为“担 保 之 王 ”。 在 传 统 民 法 上，抵 押 权的上述特征和不动产的公示方法相契合，与基于动 产交付的公示方法而架构的质权相对称，形成了不动 产———抵押权、动产———质权的约定担保物权二分格 局。〔1〕10 学说上，抵押权是抵押物之上所设定的权利 负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵
综上所述，抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵 押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押 权之间并无冲突，只是抵押权人在实现抵押权的条件 成就时直接追及至抵押物之所在实现抵押权而已。
三、抵押权是否具有追及效力？
抵押权设定后，抵押人转让抵押物，抵押权人仍 然可以对抵押物主张抵押权，此所谓抵押权的追及效 力问题。关于《物权法》第 191 条是否承认抵押权的 追及效力，存在不同看法。第一种观点认为，该条并 未承认抵押权的追及效力，该条第 2 款的文义至为清 晰；〔9〕468 第二种观点认为，从体系解释的角度，物权法 上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第 189 条第 2 款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支 付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显 然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规 定构成了第 191 条第 2 款的一种例外。〔10〕第三种观 点认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只 不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也 罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不 能追及已不重要。〔11〕
笔者认为，《物 权 法 》上 已 经 承 认 抵 押 权 的 追 及 效力，主要理由如下：
第一，抵押权的追及效力是物权公示公信原则符
① 我国《物权法》在抵押权的体系安排上采取了一般抵押权和 特殊抵押权的类型化方法，虽然将不动产抵押权和动产抵押权规定在 一起，但就其制度设计而言，大抵沿着不动产抵押权的路径展开其逻 辑。因此，本文仅讨论不动产抵押权，就动产抵押物的转让，本文作者 另有专文探讨。
笔者对此不敢苟同。 第一，依《物权法》第 40 条、第 170 条、第 179 条 的体系解释，抵押权作为担保物权的一种，在性质上 属于在他人之物上所取得的定限物权，亦即，抵押权 设定后，抵 押 人 并 不 丧 失 其 对 抵 押 物 的 所 有 权。 依 《物权法》第 39 条所定所有权的内容和效力，抵押人 作为抵押物的所有权人自可对其抵押物为使用、收益 或法律上的处分，并可在抵押物正常使用收益的范围 内对抵押物进行事实上的处分。抵押人的上述权利 “实为抵押权本质上之当然结果，且可依物权优先效 力定其效力之先后，应不待法律之明文规定”。〔5〕471 准 此以解，抵押人并不因为抵押权的设定而丧失抵押物 的法律上的处分权，抵押人无须等待抵押关系消灭后 再转让抵押物，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与 第三人之间的买卖合同无效或所有权移转无效，且在 其他债权人就该抵押物申请强制执行时，抵押权人亦 不得阻止其执行，而仅能就抵押物变价款主张优先受 偿。 第二，在承认物权的支配性以及抵押权的物权性 之下，抵押权具有支配性成了符合逻辑的推论，由此 而形成了抵押权支配抵押物的交换价值之学理通说。 虽然有学者 已 对 包 括 抵 押 权 在 内 的 担 保 物 权 的“物 权性”提出了 质 疑，〔6〕482〔7〕但 笔 者 无 意 在 此 就 抵 押 权 乃至担保物权的性质展开研究，仅就《物权法》第 179 条而言，抵押权的效力主要体现在“债务人不履行到 期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债 权人有权就该财产优先受偿”。由此可见，抵押权人 对抵押物交 换 价 值 的 实 际 支 配 的 时 点 在 于“债 务 人 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权 的情形”，而 并 非 前 述 论 者 所 称 抵 押 权 设 定 后，抵 押
第二，抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻 辑的推论。同一物上有多数能相容的物权存在时，成 立在先的 物 权 优 于 成 立 在 后 的 物 权。〔13〕44〔14〕45《物 权 法》第 170 条规定： “担保物权人在债务人不履行到 期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规 定的除外。”第 179 条第 1 款规定： “为担保债务的履 行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产 抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产 优先 受 偿。”准 此，在 抵 押 物 上 先 存 在 有 抵 押 权 人 的 抵押权，后有抵押物受让人的所有权，抵押权优先受 偿。在《物权法》第 170 条之下，抵押权的优先受偿 性只受法律特别规定的限制，第 170 条所定“法律另 有规定的情形”并不包括《物权法》第 191 条，而主要 包括： 特定情形下未清偿的职工债权（ 企业《破产法》 第 109 条） ； 建筑工程承包人的优先受偿权（ 《合同 法》第 286 条） ； 船舶、航空器优先权（ 《海商法》第 22 条、第 25 条、《民用航空法》第 19 条、第 22 条） ； 担保 财产承租人的优先购买权（ 《物权法》第 190 条） ； 特 定情形下的国家税收债权（ 《税收征收管理法》第 45 条、第 46 条） 、划拨土地出让金收取权（ 《担保法》第 56 条） 、被执行人的基本 生 存 权（ 《民 事 诉 讼 法》第 220 条） 、司 法 费 用 的 优 先 权（ 《民 用 航 空 法》第 21 条） 。〔15〕299 同时，第 189 条第 2 款又特别规定了抵押 权无追及效力的例外情形，从另一个角度证成了抵押 权追及效力的一般性。
〔关键词〕 追及效力； 处分权； 抵押物的转让； 物上代位 Abstract： The mortgagor is not deprived of the ownership to the mortgaged real estate after the mortgage is created． When the mortgagee agrees to the transfer of the mortgaged thing，he has right to claim the advance satisfaction or deposit of the transfer money based on the subrogation of mortgage． When the mortgagee does not agree to the transfer of the mortgaged thing，he can follow the mortgaged thing to exercise the mortgage． The transferee may satisfy the debt to the mortgagee and foreclose the mortgage． The agreement of the mortgagee means the method of the mortgagee to exercise his right of subrogation or tracing the mortgaged thing． The effective of the transfer contract is not influenced by whether the mortgagee agrees． Key Words： tracing effect； right to dispose； transfer of the mortgaged thing； subrogation； Numerus Clauses 中图分类号：DF521 文献标识码：A
物的交换价值即让渡给了抵押权人。交换价值是物 与物之间的交换关系或比例，在交换之前只可能预测 而没有实际发生，因此，抵押权人不可能在此前支配 本来不存在的东西。〔8〕359
第三，抵押权设定后，抵押物仍有转让的必要和 可能。在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的情况 下，除去贷款本息，仍有剩余，抵押人与受让人之间仍 有可能就此进行磋商谈判，达到转让合意，以求最大 限度地利用抵押物的使用价值。此时，当事人之间的 转让价金已经考虑到了标的物之上的抵押负担，自无 所谓“一物二卖”。至于抵押人隐瞒标的物已经设定 抵押的事实，最终导致转让价金高于标的物剩余价值 的，受让人本可以通过查询相应登记簿而知悉标的物 之上的权利负担，从而控制交易风险但却怠于查询， 疏于知悉，由此引发的风险自应由其承担，而不应归 咎于抵押权人。
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法律科学（ 西北政法大学学报）
2011 年第 5 期
合逻辑的推论。《物权法》第 6 条、第 9 条、第 14 条、 第 16 条已就不动产物权公示、公信原则规定有明文。 不动产抵押权以登记为公示方法，且登记是不动产抵 押权设定并对抗第三人的要件。《物权法》第 191 条 “对抵押权的追 及 效 力 仍 未 具 明 文。 在 此 法 律 背 景 下，抵押权人维护自身权利则需诉诸抵押权的对抗效 力，依赖抵 押 登 记 的 公 示 作 用，对 抗 抵 押 物 的 受 让 人。”〔12〕244 登记作为不动产抵押权的公示方法，依法 具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明 的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其 他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应 当知道抵 押 物 已 有 担 保 负 担，而 仍 与 抵 押 人 从 事 交 易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权 的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物 转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对 抗抵押物 的 受 让 人，抵 押 权 的 追 及 效 力 自 属 当 然 之 理。
收稿日期：2011 － 04 － 08 基金项目：中国法学会研究课题： “物权法担保权编的不足与
立法完善”（ 项目编号： CLS － C1032） 。 作者简介：高圣平（ 1968—） ，男，湖北仙桃人，中国人民大学民