02行政法渊源(2)
行政法的渊源
行政法的渊源每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。
如：宪法渊源，指的是宪法部门。
行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。
所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。
法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。
实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。
历史渊源则是指某个制度的最早出身。
一、法的渊源产生的方式和意义法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法研究法的渊源有很大的意义。
主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。
2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。
二、宪法作为行政法的渊源的意义宪法是对行政关系原则性的调整。
在行政立法中和司法中具有不同的效力。
在行政立法方面，有直接约束的作用。
在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。
但是在我国，宪法不能作为审判的依据。
因为在我国，宪法是不能司法适用的。
宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。
总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。
三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。
一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。
另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。
行政规章的效力：1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。
2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。
3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证明和裁判的依据。
【重要知识点】2018司考行政法知识点：行政法的法律渊源
【重要知识点】2018司考行政法知识点：行政法的法律渊源2018司考行政法知识点：行政法的法律渊源。
我们为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。
祝大家学习愉快！行政法法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。
它的重要作用是确定法律表现形式和各种表现形式之间的效力等级关系。
行政法法律渊源涉及行政机关活动合法性的依据，对于实现行政法治有重要意义。
早期的行政法理论和实践曾经将法律渊源限于非常狭窄的范围内，当代行政法的理论和实践则持相对开放的立场。
在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。
成文法主要是指国家机关根据立法权限和立法程序制定发布的规范性法律文件，不成文法主要是指惯例、判例和理论学说等。
成文法的优点是明确清晰，易于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。
我国行政法法律渊源实行成文法制度，行政机关的惯例、法院的司法判例以及学者的理论学说尚不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下：1、宪法。
宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。
由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。
2、法律。
指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。
法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。
法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。
3、行政法规。
指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。
行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。
在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。
4、地方性法规。
指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。
2第二章 行政法的法源
案 例 分 析
4.异议的处理 • 三种途径：
– 司法审查
– 立法审查
• 我国针对行政法规 – 国务院、中央军委、两院、省级人大常委会向全 国人大常委会提出审查要求或建议 – 专门委员会审查 – 向制定机关提出书面审查意见 – 全国人大常委会委员长会议及常委会会议审议
– 行政审查
• 规章
第三节 行政法的非制定法法源
• 其法律效力的位阶
我 国 的 法 律 渊 源
宪 法 法 律 行 政 法 规
地方性法规
规 章
自治条例、单行条例、特别行政区法律文件
国际条约
惯例、判例
• 法律规范冲突规则：
• 同一机关制定：从特、从新 • 同一事项，新的一般规定 与 旧的特别规定冲突：
– 法律——全国人大常委会裁决 – 行政法规——国务院
马伯里诉麦迪逊案 （Marbury v. Madison）
1800年11月，联邦党(Federalist) 在总统和议会的两大选举中连遭挫 败。于是，按规定将于翌年3月3日 下野的该党领袖亚当斯(Adams)总统 和国务卿马歇尔(John Marshall)， 便力图在司法机关中调整有利于本 党的人事安排，以期尽量挽回两大 选举中的败局，并同时维护现行宪 法秩序的运作。同年12月，联邦最 高法院首席大法官Ellsworth辞职， 亚当斯便任命尚在任中的国务卿马 歇尔填补该职。仍由联邦党控制的 国会，也赶在其任期终了前匆忙通 过了两个有关联邦法院组织的法律， 其中一部即《哥伦比亚特区组织 法》。根据该法的规定，总统可以 任命42名治安法官，任期5年。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
行政法的法律渊源
Page 10
立法法修正草案内容
二十二、将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为： “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和 其他设区的市。”
增加两款，作为第五款、第六款：“前款规定的其他设 区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、 自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖 的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等 因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、 环境保护等城市管理方面的事项。”
Page 11
（四）行政规章
包括部门规章和地方政府规章。
Page 12
A、部门规章，指国务院各部门根据法律 和行政法规及国务院的决定、命令，在本部门权 限内，按照规定的程序所制定的规范（如规则、 规定、办法、实施办法等）。
条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民 法院审判类似案例时应当参照。
Page 21
最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
Page 22
合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
Page 20
规范性文件的法律地位和效 力
行政机关制定规范性文件以实施法 律、法规、规章的相关规定为主，并不 得创设下列事项：行政许可、行政处罚、 行政强制、行政征收征用及机构编制事 项和其他应当由法律、法规、规章或者 上级行政机关规定的事项。
【重要知识点】2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源
【重要知识点】2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源2018年司法考试讲义行政法：行政法的渊源。
（1）宪法宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，是各项立法的依据。
宪法确认了一系列行政法规范和原则，涉及行政权力的取得、行使以及对其监督等根本性问题。
如国家行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制、行政组织和职权、公民权利与行政权力的关系及处理原则等。
（2）法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律即一般法律。
前者，如全国人民代表大会制定的《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《企业所得税法》等；后者，如全国人大常委会制定的《税收征收管理法》、《治安管理处罚法》、《行政复议法》等。
法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范，均为行政法律规范。
这些法律不仅规定了行政权力的范围界限、行使程序，而且规定了对行政权力的监督、对受害人的补救等内容，它们都是行政法最重要的渊源。
（3）行政法规行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。
作为行政法的渊源，行政法规调整着国家经济、社会、文化等各方面广泛的行政社会关系。
行政法规的数量是很大的。
行政法规的效力仅次于法律，高于行政规章和地方性法规。
国务院制定行政法规不是行使国家立法权，而是行使行政立法权。
既包括依职权进行立法活动，也包括依授权法进行立法活动。
前者，如国务院根据《行政复议法》制定《行政复议法实施条例》、根据《税收征收管理法》制定《税收征收管理法实施细则》等；后者，如国务院根据全国人大授权制定《增值税暂行条例》等。
行政法规作为行政法的渊源，必须满足两个前提条件：一是行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触；二是行政法规必须按照法定程序和方式制定公布。
（4）行政规章行政规章分为部门规章和地方规章。
部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照规定程序制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
行政法的渊源
行政法的渊源：指行政法规范和原则的表现形式，分为：一般渊源：宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规地方规章自治条例单行条例；特殊渊源：法律解释、国际条约惯例。
行政法的特点：形式上：1.没有统一完整的法典 2.赖以存在的法律形式、法律文件特别多，位于各部门法之首；内容上：1.内容广泛2.以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动3.行政法的实体规范与程序规范交织在一起，共存于一个法律文件之中。
行政法关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。
包括行政法律关系和监督行政法律关系。
行政法律关系的特征：1．行政法律关系中必有一方是行政主体。
2．行政法律关系具有平等但非对称性。
3．行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。
4．行政主体实体上的权利义务是重合的。
5．行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。
赖保护原则：指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。
条件：1.信赖的基础是政府的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该政府行为是否合法；2.个人或组织对该政府行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的；3.个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。
保护方式：存续性保护（政府不得撤销变更或废止已作出的行为）补偿性保护2．适用情况（1）行政机关依职权撤消违法行政行为（2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护（3）行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。
行政法的渊源
1.2.3.12目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则1.法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
2法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5.126.7.法例：《行政诉讼法》第52条第1款：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。
地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
98条第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
1.2.1法例：《人民法院改革纲要》（1999－2003）：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。
”《人民法院改革纲要》（2004-2008）：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
中国行政法的渊源
∆ 宪法与法律 ∆ 地方性法规与自治条例、单行条例 地方性法规与自治条例、 ∆ 行政立法：包括行政法规、部门规章和地方政府规章 行政立法：包括行政法规、 ∆ 国际条约与协定 ∆ 法律解释：立法解释、司法解释和行政解释 法律解释：立法解释、 ∆ 行政判例 ∆ 行政习惯与惯例 ∆ 行政法基本理论
第二章 行政法渊源
∆ 何为法的渊源？ 何为法的渊源？ ∆ 宪法的渊源有哪些？ 宪法的渊源有哪些？ ∆ 描述中国的法律体系。 描述中国的法律体系。 ∆ 行政法的渊源有哪些？并举例说明。 行政法的渊源有哪些？并举例说明。
法的渊源与宪法的渊源
∆ 法的渊源是一个法学概念，意为法的效力来源，即法的效 法的渊源是一个法学概念，意为法的效力来源， 力源于何处。 力源于何处。 ∆ 法的渊源，也可理解为法的表现形式，即现实生活中理论 法的渊源，也可理解为法的表现形式， 中的法具体表现为哪些法律性文件。 中的法具体表现为哪些法律性文件。 ∆ 如我国宪法的渊源包括宪法典及其修正案（1982年宪法文 如我国宪法的渊源包括宪法典及其修正案（ 年宪法文 本及1988年、1993年、1999年、2004年四个修正案）、宪 年四个修正案）、 本及 年 年 年 年四个修正案）、宪 法性法律（如全国人民代表大会组织法、选举法等）、 ）、宪 法性法律（如全国人民代表大会组织法、选举法等）、宪 法惯例（ 两会”召开模式等）、国际条约与协定（ ）、国际条约与协定 法惯例（如“两会”召开模式等）、国际条约与协定（如 经济、社会与文化权利公约》 《经济、社会与文化权利公约》等）等。
பைடு நூலகம்
中国的法律体系
宪法 ☆法律解释 法律 行政法规 自治条例 单行条例 地方性法规 地方政府规章 部门规章 国际条约与协定
代表相互之间存在效力高低的关系 代表位阶较低的法律文件可变通 代表相互之间不存在效力高低的关系
案例分析
1999年，A省B市市民杨某骑自行车途径十字路口时违 年 省 市市民杨某骑自行车途径十字路口时违 章闯红灯。该市交警队执勤交警对其违章行为进行处罚， 章闯红灯。该市交警队执勤交警对其违章行为进行处罚， 罚款50元 罚款 元；杨某在处罚决定书上签字并到附近银行缴纳罚 事后，杨某认为该处罚是错误的，不应适用B市 款。事后，杨某认为该处罚是错误的，不应适用 市《道 路交通管理规定》 而应适用A省 道路交通管理条例》 路交通管理规定》，而应适用 省《道路交通管理条例》。 A省《道路交通管理条例》规定，对非机动车此类违章行 省 道路交通管理条例》规定， 为最高处罚为罚款5元或警告 元或警告， 市 道路交通管理规定》 为最高处罚为罚款 元或警告， B市《道路交通管理规定》 规定，对此类违章行为处50元以下罚款或警告 杨某不服， 元以下罚款或警告。 规定，对此类违章行为处 元以下罚款或警告。杨某不服， 遂提起行政复议；复议机关维持原处罚行为， 遂提起行政复议；复议机关维持原处罚行为，于是杨某向 法院提起行政诉讼。 法院提起行政诉讼。