比较法视野中的预告登记

根据不同的法律根据，预告登记可以分为实体预告登记和程序预告登记。

《德国民法典》中规定的预告登记制度属于实体预告登记，其目的在于保全债权请求权。

《德国土地登记法》规定了程序预告登记，该法第17条规定，就同一权利存在数个登记申请的，在完成先前申请的登记之前，不应为后来的申请办理登记。

第18条第2项为了落实第17条的意旨，规定在登记机关就登记申请完成登记之前，当事人就同一个权利又提出另外一个登记申请的，为了利于先提出的申请，登记机关可以根据职权为预告登记。

这种预告登记是适用于登记申请程序中的制度，故为程序性预告登记。

这两种预告登记完全不同，程序预告登记不是保全债权请求权的手段，只是强化时间在前之登记申请的保护性标志。

[3]程序预告登记旨在保障先申请者能先完成登记。

不过，如果我们能够通过可靠的技术手段，在登记簿上清晰地标志登记申请到达登记机关的时间，则先申请者先完成登记的规则基本上不存在不能实现之虞，一旦落实了这一点，程序预告登记不要也罢；而且，程序预告登记必须借助技术上十分可靠的登记簿，以彰显该登记保全的申请在时间上靠前的优势。

因此，程序预告登记意欲解决的问题，实际上还是登记簿的合理构造问题，只要能够在技术上解决此问题即可。

故而，下文将不关注程序预告登记，而仅仅考察实体预告登记。

（2）狭义预告登记和广义预告登记根据保全对象的不同，狭义预告登记和广义预告登记得以区分。

《德国民法典》在第883—888条规定了预告登记，它保全的对象是以不动产物权变动为目的的请求权，范围比较狭窄，属于狭义预告登记。

与此对应的是日本的假登记制度，它首先适用于本登记申请不具备必要手续条件的情形，如物权变动实质上已经发生，但需要第三人的许可，却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所必需的文书；其次，假登记还适用于权利本身不适合本登记的情形，该情形主要是保护债权请求权。

[4]可见，日本假登记首先适用的情形旨在保全物权，其原因在于《日本民法典》采用对抗主义，物权变动因为当事人意思表示一致而生效，不以公示为必要条件，故登记虽然未完成，但不动产物权变动实际已经成就，此时假登记保全的对象就是物权。

与德国预告登记相比，日本假登记属于广义的预告登记。

德国预告登记与日本假登记之所以在保全对象范围上出现差别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记的策略，后者则注重登记的对抗力。

由于德国法的立场更为合理，[5]与我国立法政策的选择更为接近，[6]下文主要考察德国预告登记的制度经验。

2 预告登记的性质虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点：第一，“债权担保手段说”认为预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。

[7]第二，“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。

[8] 第三，“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。

卡纳里斯（Canaris）教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力：其一，依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为，对预告登记权利人是相对无效的；依《德国民法典》第888条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。

因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。

其二，依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定，预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。

其三，除了上述物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人处取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。

其次，预告登记权利人能够善意取得。

[9]预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。

上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。

本文将预告登记作为与本登记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无实际意义；然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。

3．预告登记与相关制度的对比（1）预告登记与异议登记德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度，后几经周折到了《德国民法典》中才成为两种截然不同的法律制度。

这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区别非常明显：其一，适用情形不同。

异议登记因登记错误而产生，无登记错误就无异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。

其二，保全对象不同。

异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权；预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。

其三，功能不同。

异议登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力；预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。

其四，品性不同。

异议登记具有宣示性，旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。

[10]正是因为预告登记与异议登记存在上述区别，它们可以相互并用。

不过，需要强调的是，尽管它们有区别，但针对具体案情可以进行转换。

比如，E将土地出卖给K，并进行了所有权转让合意，后E以受欺诈为由行使撤销权。

如果撤销权仅仅及于买卖合同，则可以通过预告登记来保全E根据不当得利规则对K享有的所有权回复请求权。

如果土地所有权转让合意也被撤销，此时登记出现错误，则应为异议登记，即使应受保护的E对法律关系的判断出现错误，也不因此而承受不利的后果，故在E登记了预告登记之后，如果法院认为土地所有权转让合意无效，则该预告登记应被视为异议登记。

[11]（2）预告登记与让与禁止相对的让与禁止为《德国民法典》第135条和第136条所规定，是限制权利人处分权的法律措施，违背让与禁止的处分对于受让与禁止保护的权利人无效，这与预告登记的法律后果等同。

不过，让与禁止并不具有预告登记的其他法律效力；而且，让与禁止还可担保债权请求权之外的其他权利；除此之外，让与禁止的生效只需送达债务人即可，而无需进行登记。

当预告登记与让与禁止并存时，就会在权利实现上产生冲突。

比如，V在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出卖给K，并同意土地所有权转让合意预告登记，该预告登记申请于同天递交登记机关，于11月6日完成登记。

V和A之间正在进行一项诉讼，即根据V在1949年公证同意A的买入权（Ankaufsrecht），V是否有转让土地所有权的义务。

在11月5日，法院根据假处分作出让与禁止的命令，在11月6日送达V并到达登记机关，登记在12月2日完成。

在11月6日，预告登记和让与禁止均发生法律效力，依据预告登记，K应当从V处取得土地所有权，而依据让与禁止，A应当从V处取得土地所有权，这就使V处于二难的境地。

《德国民法典》第878条的规定可以解决这个难题，即权利人作出物权意思表示，在该意思表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下，不因嗣后作出的处分限制而无效。

在本事例中，V自1953年10月27日起就要受物权意思表示的约束，而且登记申请也于同日达到登记机关，故之后的让与禁止对K没有法律意义。

K有权请求A同意其登记为土地所有权人，A负有同意的义务。

依据K的所有权登记，可以将让与禁止登记予以涂销。

[12] 4．预告登记与请求权之间的关系（1）预告登记保全的请求权预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。

何为“适当”的请求权，应当把握以下要点：第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定不动产他物权的请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。

而且，在预告登记设定时，请求权必须有效存续，比如，出让人通过无权代理人进行让与行为，在被代理人追认该行为效力时，才能办理让与请求权的预告登记。

第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法（如基于买卖合同设定转让预告登记）、家庭法（如根据《德国民法典》第1383条的规定产生的财产转让请求权）、继承法（如在继承开始后的遗赠请求权）等私法，[13]还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。

第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人；在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人，比如，依据A和B之间的合同，A有义务将土地转让给D，D享有相应的请求权，为了D的利益可以设定预告登记。

预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。

[14]第四，请求权可以是附条件的请求权，比如，V将土地转让给其女儿T时，约定T要照料V，否则T必须将土地返还给V，V享有的所有权返还请求权被预告登记。

只要T不履行义务，V的请求权就为预告登记所保全。

在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，皆可被预告登记。

只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。

[15]（2）预告登记与请求权之间的关系预告登记与其保全的请求权之间的关系主要表现为：第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让或消灭并办理相应的登记记载手续。

但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂销登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以继续存续。

第二，当请求权自始或者嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记；不过，由于请求权的受让人不能主张对登记簿的信赖，故不存在债权请求权的善意取得，自然也不能办理异议登记。