[_法学理论论文,1,比较法,视角,检察]比较法视角下的检察权
比较法视角下的检察权_法学理论论文(1)
[内容摘要] 作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文从比较法的角度，对三大法系检察制度进行分析，进而论证我国的检察权是独立于立法、司法、行政权的第四项权力——法律监督权。[关 键 词] 检察权 检察机关 法律监督权 半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。一、检察权性质之争当前，学界主要有以下四种观点：1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。 该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。 ②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。 3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。 4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。 这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在宪政制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该观点的科学性进行论证。二、三大法系的检察制度之比较当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位为行政机关代理人者，如法国法制，有定位为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位为公益代表人（或公益辩护人）者，如日本法
制。” 1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国，地方领主权力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立代理人，代理国王处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。 14世纪，法国将原先的国王诉讼代理人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。
这被认为是检察官制度的起源。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。 法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，
另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。 德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法，
并且对判决的合法性负有监督职责。 葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督 。因此，大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，被称作“站着的法官”和“法律守护人”，在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者，法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉（抗告）。2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，逐步形成了英国的检察制度 。英国是典型的联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位，法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。
同时，英美国家各成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。” ②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”
③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。” “检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。” （二）几点启示由此我们至少可以得出以下四个结论：1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关”较为合适。 2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而
社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设置于法院中，与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组成部分。 4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。三、中国特色检察制度的渊源及其启示有学者认为，我国检察制度是根据人民民主专政的理论和列宁社会主义检察制度的思想
，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。 笔者认为，这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处：1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处，却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权，与现代检察制度有一定相似之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅附设检事局，将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力；御史机关直接向最高统治者负责，不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意义。2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起，在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想，在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。” 苏联解体后，我国成为社会主义法系的主要代表国家，我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征，在世界各国检察制度中独树一帜。3、90年代以来西风东渐，我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上：1979年《刑事诉讼法》为基础建构的刑事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容，形成了“混合型”诉讼模式，在实践中有向当事人主义发展的趋势。 笔者认为，纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上，与我国法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律，因此法律监督成为必要和可能；其次，检察机关的法律监督是程序意义上的监督，与具有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是国家的法律监督机关，不是控方当事人，与法院一起承
担惩治犯罪和维护公正的双重使命，与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。正如笔者在前面提到的那样，研究我国的检察制度必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位，还检察权以独立法律监督权的本来面目，并不断予以加强和完善，是当前检察改革应然的基础和前提。视我国宪政体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭皋，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。 参见倪培兴、王玉珏：《论我国宪政体制和司法体制中的检察权》，《中国检察》（第三卷）。参见郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》1999年第7期。参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位》，《人民检察》2009年第11期。参见（台湾）朱朝亮：《司法官法草案总说明》，参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。参见周其华：《中国检察学》，中国法制出版社1998年版，第71页意大利检察机关属于国家司法机关；检察官属于司法官，被称为“检察机关的法官”。参见王然冀：《当代中国检察学》，法律出版社1989年版，第70页。参见王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第336页。参见中国检察考察团：《德国的检察制度》，《人民检察》1994年第11期。参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆
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Society for Comparative Studies of Law? 二、比较法的范围 比较法所比较的法属于不同法律体系，或拥有不同管辖权的法律体系，而不是同一法律体系中的不同法律制度或规则。 那么： 1、国内法的各学科中的比较，如刑法中对盗窃罪与抢劫罪的比较；民事责任中过失责任与绝对责任的比较等是否属于比较法的范围？ 2、对一国内不同历史时期的法律制度的比较，比如对中国不同朝代的法律制度所进行的比较，是否属于比较法的范围？ 3、对一国内不同地区的法律制度的比较，如联邦制国家不同州的法律制度的比较，是否属于比较法的范围？ 4、对历史上同时存在的一个国家不同地区的法律制度的比较，如中国春秋战国时期不同国家的法律制度的比较，是否属于比较法的范围？ 第二节 比较法的框架 一、叙述的比较法：外国法研究 2 关于比较法的范围是否包括外国法研究的问题，有两种不同的意见： 一种观点认为，外国法研究不应包括在比较法的范围之内。 德国比较法学家茨威格特和克茨认为：仅仅研究外国法，还不是比较法。 ……只有对专 门从事探讨的问题有着特定的比较的见解，我们才能够谈得上比较法。经验表明，最好的做法是，作者首先逐国地提出有关的外国法的根本观点，然后使用这些材料作为批判性的比较的根据，最后达到关于法律应采用的是适当政策的结论，这些结论可能涉及对本国制度的重新解释问题。 美国比较法学家沃特森认为：即使对各种法律体系和法系的初步的描述也不配看作是作为一种学术活动的比较法。因为叙述缺乏必要的知识内容。 另一种意见则认为，外国法研究应属于比较法，其主要理由是： 1、外国法研究是比较法的入门； 2、研究外国法必然与本国法有所比较； 3、比较法研究不以对不同法律体系作出评价为必要条件，可以进行价值判断，也可以只是叙述。 二、评价的比较法：比较不同法律制度的异同 比较法是否意味着就是比较不同法律制度的异同？ 一种观点认为，比较法的研究对象就是比较不同国家的法律制度的相同点和不同点，在此基础上，对世界不同国家的法律体系、法律制度进行分类。 另一种观点则认为，不仅用比较的方法研究本国法和外国法不是比较法，而且比较本身也不能构成一门独立的学科。因为这仍然没有改变原有学科的内容，或者它们本来就属于原学科的内容。如果两个法律体系没有发生历史的活现实的联系，把它们的内容加以比较是任意的，没有任何科学性。 三、沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究 在比较法学界，还有一些学者认为，比较法是研究不同法律体系之间关系的学科。这种观点有一个演变的过程。 20世纪初，一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科其研究对象是“世界法”、“人类共同法”、“文明社会共同法”。 还有一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，而不是不同法律制度之间任意的比较。 还有些学者提出，全球化的趋势使比较法发展到一个新的阶段，“建立一种新的比较法”已经提到日程上来。 借用这种分类，我们将比较法分为三个层次，即比较法的框架： 第一个层次：叙述的比较法，即外国法研究； 第二个层次：评价的比较法，即比较和评价不同法律制度的异同； 第三个层次：沿革的比较法，即不同法律制度之间关系的研究。 第三节 比较法的性质 第一种观点认为，对比较法的性质的争论没有意义； 第二种观点认为，比较法只是研究法律的一种方法，否定其具有独立科学的性质； 第三种观点认为，比较法不仅是研究法律的一种方法，而且也是法学的一门独立学科。 3 第二章 比较法的历史 第一节 早期比较法的萌芽 纵观历史，不同国家法律制度、法学思想比较研究的社会历史条件可以概括为三个方面: 一是不同国家之间的相互交往； 二是一国内的法律多元主义； 三是抽象理论与经验研究相结合。 一、不同国家之间的相互交往 比较法是对不同国家法的比较，它必然以不同国家之间的相互交往为前提。 （一）古代中国 春秋战国时期，各诸侯国的成文立法取代了西周的礼乐。 子产作刑书、邓析刻竹刑等。 其中最为著名的是李悝所制定的《法经》。 当时各国立法和法律思想之间的相互影响是显而易见的。 另外，在中国法制史上其他民族仿照汉族的法律改进自己的法律的情况也有很多。 比如对北朝时期（鲜卑族）的北魏律。 （二）古东方 汉穆拉比法典的诞生说明了这种情况。该法典的一部分内容是将各小国流行的原法律系统化，另一部分是新颁布的法律。 （三）古西方 梭伦改革中，曾对希腊许多城邦的法律进行了研究； 不同国家之间的相互交往也深深地影响了希腊的著名学者，如柏拉图、亚里士多德等。 二、一国内的法律多元主义 比较法萌芽的出现，还与不同的司法管辖权、一国内不同的法律体系即法律多元主义相联系。 中国唐朝规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。 在西方古罗马时期和中世纪也都产生过比较不同法律制度的条件。 三、抽象理论与经验研究相结合 比较法的出现，除了前两个条件之外，还具有强烈的经验研究的倾向，即从现实存在的不同国家的法律制度出发，或者说，只有当法学研究建立在各国现实法律制度的基础上，比较法的出现才有可能。 例如，教会法、罗马法这样的普通法概念，阻碍比较法的发展。 第二节 19世纪比较法的发展 一、19世纪比较法兴起的原因 19世纪现代比较法学的兴起有其经济、政治、思想文化根源。 经济上，世界市场的形成； 政治上，民族国家的出现； 文化上，18、19世纪自然科学和人文科学中广泛采用了比较方法。 二、发展概况 首先，比较法律研究开始在大学正式出现； 其次，专业的比较法律期刊开始问世； 第三，为了回应法典化的需要，比较不同法律就是必不可少的。 4 第三节 20 世纪比较法的发展 首先，比较法律研究有了统一的国际组织； 其次，比较法律研究涉及的题目越来越广泛； 最后，对各国法律之间的了解越来越深入。 当代中国比较法（了解） 第一，关于比较法学的著作大量出现； 第二，比较法学的译著也大量涌现； 第三，1990年，学者们成立了比较法学研究会； 第四，比较法学者们讨论了广泛的题目，无论对于学术研究还是实际的立法需要都有重要的作用 比较法研究在我国还处于初创阶段，有以下不足： 首先，比较法学在我国基本上还是介绍性的，有“拿来主义、人云亦云”的特点； 其次，目前学者们对于比较法律与比较法律研究还不能分得十分清楚； 第三，专心有志于此学问者还不很多，难以产生出具有独特学术品格的比较法学研究著作。 几个当代世界比较法学发展中的问题（了解） 一、百年来比较法学的发展成就： 1、比较法学已经成为一门科学； 2、比较法学的基本概念和理论框架已经确立； 3、比较法学的研究日益深入； 4、比较法学的研究机构广泛成立。 二、共同法的信念 一些学者提出的共同法，认为这是一种创建各个文明国家共同遵守的法律的努力，希望以此来克服那些基于特定国家利益而产生的非理性的法律。 法国学者提出“文明人类的共同法”、“立法共同法”，认为应着眼于揭示不同国家发展中所呈现的普遍因素，指出不同国家法律发展的科学方向，从而使人们推动法律发展的努力更加自觉。 三、当前比较法学的困境 比较法学处于边缘地位。 导致这种困境的原因比较复杂，例如比较法律研究是一门科学还是一种方法、法律的全球化等。 四、比较法学的优势与弱点 优势：追求人类共同的法律，理解各国法律规定背后的规律，可以在比较之中发现本国法律的优劣，了解自己所属的法律文化的局限，从而能够对于本国法律的现状与发展做出理性的判断。 比较法的弱点也很明显： 第一，比较法学研究要求对正在比较的两国或更多国家的法律有深刻的认识和清醒的头脑； 第二，肤浅的比较法律实在令人难以忍受。 五、对待比较法律研究的态度是一个值得注意的问题 应该保持认真而又敬畏的态度，克服比较法律研究中的盲目自大或妄自菲薄，以同情的态度对待自己的法律与其它国家的法律。 5 第三章 比较法的作用 摘要：比较法在理论上的作用主要在于深化对法律的认识和扩大法学视野，确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势；在立法过程中运用比较法，是立法的一条捷径；比较法在司法中的作用，特别是在国内非涉外因素的案件中运用外国法，比较法是一些国家的司法实践中新出现的现象。 一、 比较法在理论上的作用 （一）深化对法律的认识，扩大法学视野 （二）确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势 二、 比较法在立法中的运用 （一）比较法在外国立法中的运用 比较法应用于实践目的，特别是在立法中的应用，远远早于在法学理论上的应用。 西方的梭伦立法、十二铜表法的制定，东方汉穆拉比法典的制定等。 当代世界各国在立法中运用比较法的方式分为官方的和非官方的两种形式。 （二）比较法在当代中国立法中的运用 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况： 1、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法； 2、在纯粹属于国内法领域中借鉴国外的相关立法； 3、在经济全球化条件下，借鉴国际标准。 三 、 比较法在司法中的运用 （一）比较法在外国司法中的运用 两种情况： 一是涉外案件，在此种运用外国法、比较法，实际是一个国际私法、冲突法的问题； 二是没有涉外因素的案件中，直接引用外国相关的立法或案例解决该问题。 有以下案例：美国穆勒诉俄勒冈州案、格林斯潘诉斯雷特案等。 （二）比较法在当代中国司法中的运用 1、刑事案件中运用诉辩交易 诉辩交易是指美国流行的在法院开庭审理刑事案件前，控方检察官为了换取被告人有罪答辩，以作出比原来罪行更轻或较少罪名的指控，或者允诺向法官提出有利于被告的量刑建议为条件，与被告（一般通过律师）就有利于其的最佳条件，在法庭外进行讨价还价而形成的一种司法制度。 （牡丹江铁路运输法院2002年的一个判决为例） 案情如下：2000年12月18日，暮色中，两群人互殴。被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破 6 裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认：互殴是因车辆争道引发的。当时，孟自己和王玉杰等数人争吵，孟觉势单力薄，打电话叫来五六个人，最后发生互殴。案发15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人。公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。 经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。 2、保险理赔案件中运用“统一同时死亡法” （江苏省太仓市人民法院2003年的一个判决为例） 案情如下：陆静和张亮是江苏省太仓市的一对相爱三年的恋人。2002年2月他们买了一份中国人寿保险公司的重大疾病保险“康宁终身险”，投保人和被保险人是陆静，受益人是张亮。10个月以后他们在一次交通意外事故中双双死亡。事后，两家人的父母为这笔保险金打起了官司。那么这笔保险金是应该赔给被保险人陆静的父母，还是应该赔给受益人张亮的父母呢？2003年2月27日，保险受益人张亮的母亲许建枫将中国人寿保险公司苏州分公司和太仓支公司告上法庭。 美国《统一同时死亡法令》中规定：当一份人寿保险单或意外伤害保险单的被保险人和受益人同时死亡，保险金应按被保险人比受益人生存更久来给付。 3、善意取得案件中，运用外国法 （购房纠纷为例） 案情如下：李某17周岁，其父母计划在某城市购买房产。由于李某生意繁忙，经常出差，所以李某就担当起对待购房产的考察。适逢某房地产开发商开盘售楼，李某经过一番比较，认为他所看中的单元符合父母的期望。而李担心，如等到尚在国外洽谈生意的父母回国后再来签订购房合同，恐怕其已经看好的单元被别人购买了。按照法律规定，订立合同当事人的年龄须年满18周岁，而李某显然不具备签订合同的资格。于是，李某找到一个制作假证件的人，制作了一个证明自己年满18周岁的伪造身份证，并预交6万元定金，与开发商签订了“房地产买卖合同（预售）”。 后来，李某父母回到该市，认为此单元根本不符合他们的意愿。在征得律师的意见后，李某父母以李某缔约时时记实际年龄未满18周岁而主张：由于李某属于限制行为能力人，而根据中国《合同法》规定，其父母作为法定代理人拒绝追认李某订立的购房合同，因此该合同应为无效。而开发商则坚持要求履行合同，为此双方争执不下。开发商遂诉至法院，要求法院判令履行买卖合同。 现行法对本案虽没有相应的规则，而对于本案交易相对人信赖的保护，却有外国（地区）立法例普遍承认的民事主体强制有效规则的支持，即“限制行为能力人，用诈术使人信其有行为能力的，其所为的法律行为为有效”（《法国民法典》第1307条，《日本民法典》第20条，《泰国民法典》第51条，„台湾地区民法典‟第83条等）。 （三）在司法过程中运用比较法几个值得思考的问题 1、关于法律渊源问题
“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察(一)
“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察(一)
关键词:犯罪客体/犯罪客体不要说/比较法/犯罪构成/犯罪客体机能
内容提要:在不同法系的犯罪构成理论中，规范评价是必不可少的一个要素。我国犯罪构成理论中的犯罪客体要件相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性。犯罪客体要件不但具有规范评价机能，而且具有出罪机能。任何不要犯罪客体要件或者将犯罪客体要件与其他犯罪构成要件合并的犯罪构成理论，都将有严重的缺陷。犯罪客体应否作为犯罪构成要件之一，（注：为行文的简便，本文在探讨中国的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成的意义上使用这一概念的；当本文探讨大陆法系的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成要件之一的含义上使用这一概念的，文中不再另外作出解释，特此说明。）是我国刑法理论中争议较大的一个问题。虽然我国的犯罪构成要件理论具有自身的特点，但是，“如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的差别，是不可能了解中国的犯罪构成理论的”。（注：张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。）同样，如果要判断犯罪客体是否属于犯罪构成要件，也必须对犯罪构成的其他要件进行考察，因为不考察其他的犯罪构成要件，就不知道犯罪客体究竟具有什么功能和作用，是否有必要作为犯罪构成要件之一。基于这一理由，本文拟对各不同法系国家的犯罪构成要件作一比较，在比较过程中发现和寻找不同法系国家犯罪构成要件的共同规律，并在此基础上进一步判断犯罪客体是否应成为我国刑法中的犯罪构成要件之一。
一、不同法系犯罪构成理论之考察
（一）不同法系犯罪构成模式之概述
两大法系的犯罪构成模式，主要分为大陆法系递进式犯罪构成模式、大陆法系平面型犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式。
1.大陆法系递进式犯罪构成模式
一般地说，递进式的犯罪构成模式主要存在于以德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家的刑法理论认为犯罪构成的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而可以称之为递进式的犯罪构成模式。此外，意大利等国的一些刑法学家也认为犯罪构成的条件中应包含有三个基本的构成要素：典型事实、客观的违法性和罪过。而且意大利的刑法学家还认为，犯罪构成条件的这种三分法完全是建立在现行法律制度基础之上，是法定的犯罪构成条件。（注：参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。）
民事诉讼法视角下检察机关的调查核实权
民事诉讼法视角下检察机关的调查核实权
刘静
【期刊名称】《山西省政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2014(27)2
【摘 要】民事抗诉工作是我国检察机关履行法律监督职能的重要手段，为了使抗诉理由充分详实，对当事人及案件情况进行必要的调查核实是十分必要的。文章对调查核实的具体做法、范围、程序及效力等问题做了详细阐述，以解决检察机关民事监督工作中的相关问题。
【总页数】3页(P42-44)
【作 者】刘静
【作者单位】天津市东丽区人民检察院，天津300300
【正文语种】中 文
【中图分类】DF83
【相关文献】
1.检察机关非法取证行为调查核实权的正当程序完善——以《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》为视角2.新民事诉讼法中检察机关抗诉权的扩张——兼论检察机关在民事诉讼中的定位3.检察机关不宜成为民事公益诉讼的主体——以新修订的民事诉讼法为视角4.民事诉讼法视域中调查核实权的再认识5.新时代法律监督视野下检察机关调查核实权研究
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从比较法视角检讨我国过失犯之立法
从比较法视角检讨我国过失犯之立法
陈洪兵;周春荣
【期刊名称】《山东警察学院学报》
【年(卷),期】2006(018)005
【摘 要】为坚守罪刑法定原则,过失犯的罪状表述中应该明文规定"过失".业务过失犯的法定刑应明显高于一般过失犯的法定刑.过失犯应与故意犯单列条文进行规定,不宜规定在同一条文中,更不宜配置同样的法定刑.为遏制日益严重的公害犯罪,立法上应增设过失危险犯与过失举动犯.
【总页数】4页(P21-24)
【作 者】陈洪兵;周春荣
【作者单位】清华大学法学院,北京,100084;吴江市人民检察院,江苏,吴江,215200
【正文语种】中 文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.从比较法视角看饲养动物致害的侵权责任制度及我国立法之完善 [J], 王梓旭
2.我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公平与程序便宜的视角 [J], 肖泽晟
3.我国流质契约禁止主义立法例之检讨——以担保人利益保护说为视角 [J], 王程
4.从比较法视角论国外低碳立法对我国的启示及建议 [J], 陈宗伟;
5.我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角 [J], 钱小平[1] 因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买
比较法视角下的国际民事诉讼研究
比较法视角下的国际民事诉讼研究
随着全球化的进程不断加速，国际交往日益频繁，民事纠纷的跨境性问题逐渐凸显。在国际争端解决中，国际民事诉讼成为了一种重要的手段。在研究国际民事诉讼时，比较法视角被广泛运用，它能够帮助我们更好地理解不同国家在此领域的法律制度和实践经验，为国际民事诉讼制度的建设和改革提供参考。
首先，比较法视角能够帮助我们分析不同国家间的立法差异。在不同国家之间，由于法律体系、法律文化和历史传统的不同，关于国际民事诉讼的法律规定存在着较大的差异。比较法视角可以通过对比不同国家的相关法律法规，揭示各国在国际民事诉讼领域的共同点和差异，进而理解不同国家对于民事纠纷的解决方式和理念。例如，在美国，针对跨国公司之间的合同纠纷，采用了个别选择制度来解决管辖权的问题，而在欧洲，EU的《布鲁塞尔Ia条约》则强调欧洲整体司法空间的构建，提供了较为具体的管辖和执行机制。通过比较这些不同的制度安排，我们可以借鉴其他国家的经验，丰富和完善我国的国际民事诉讼制度。
其次，比较法视角有助于深入研究国际民事诉讼的实践经验。国际民事诉讼是一门涉及多个主体、多个国家司法协助机制的复杂学科，其实践经验对于制度建设和政策制定至关重要。比较法视角可以通过对比不同国家的实践经验，挖掘出更加科学和合理的解决方案。例如，挪威在处理跨境离婚案件时，实行了"一案多审"的机制，即法院对于同一纠纷会有多个审判阶段，以确保各方能够在最佳条件下行使诉讼权利。这一机制与中国的"唯一裁判"原则相比有其独特的优势，通过比较这两种机制，可以发掘出更加适合中国实际的解决方案。
此外，比较法视角还能够推动国际民事诉讼的制度交流与融合。国际民事诉讼涉及多个国家的法律体系，各国之间的立法和司法实践的差异给跨境诉讼带来了一定的困扰。比较法视角可以通过两个或多个法系之间的对比研究，发现不同法系的香港影响，为建立更加统一和协调的国际民事诉讼制度提供指导。世界各国在跨境纠纷解决方面都存在共同的问题和困惑，比较法视角的运用可以帮助我们找到解决这些问题的最佳路径，推动不同国家的立法者和学者在国际民事诉讼领域的交流与合作，实现更加合理和高效的纠纷解决机制。
论刑事回避制度——以比较法为视角
河南省政法管理干部学院学报 ２０１１年第４期（总第１２７期）
论刑事回避制度
——以比较法为视角
米镝
（河南警察学院，河南郑州４５０００２）
摘要：刑事回避是一种重要的刑事诉讼制度，它对刑事案件的公正、公平审判，犯罪嫌疑人、被告人以 及其他诉讼参与人合法权益的保护都具有十分重要的意义。文章以国外刑事诉讼立法与司法实践为基础，
以比较法为视角，全面阐述了刑事回避的启动与决定；刑事回避的适用对象与适用原由；刑事回避的法律后 果与救济等内容。
关键词：回避制度；比较法；启动与决定；适用范围；后果与救济
中图分类号：Ｄ９２３．９文献标识码：Ａ文章编号：１００８—６９５１（２０１１）０４—０１０４—０５
从各国的诉讼立法与实践来看，作为一种诉讼 制度，刑事回避被广泛应用于各国的刑事诉讼领域。
一般认为，刑事回避是指在刑事诉讼的不同阶段，因 出现法定的回避事由，侦查人员、检察人员、审判人
员以及其他相关人员主动退出刑事诉讼或被申请人
申请退出刑事诉讼或被指令退出刑事诉讼的一种刑 事诉讼制度。它的作用有两个方面：一是保障案件 的公正、公平审判，顺利推进并完成刑事诉讼；二是
保障犯罪嫌疑人、被告人，以及其他诉讼参与人的各
项诉讼权利不受侵害。因此，笔者认为，应当对国外 刑事回避制度进行比较研究，以期能对我国刑事诉
讼立法的完善有所裨益。
一、刑事回避的启动与决定
（一）刑事回避的启动
刑事回避的启动，是指依照法律规定，由什么 人、在什么时间、以什么样的方式提出或决定回避的
一种刑事诉讼活动。回避启动的主体、时间、方式等
问题是其主要内容。
１．启动主体。一个国家刑事回避启动主体之确 定，受到多种因素的影响，而最终影响并决定刑事回
避启动主体的则是一国的审判方式。在英美法系国 家，由于实行当事人主义的法庭审判方式，当事人双 方及其律师都有启动刑事回避的权利。在美国，控
辩双方及其律师都享有一定次数启动刑事回避的权 利。在英国，当某个陪审员对被告人存有偏见时，则
论检警机关侦查权力的配置——以我国与英、法、德比较分析为视角
论检警机关侦查权力的配置——以我国与英、法、德比较分析为视角
杨群
【期刊名称】《辽宁公安司法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2011(000)003
【摘 要】侦查学属于法学门类之下的一个学科,法学界将侦查的研究分为两种：一种是着眼于诉讼论角度研究,另一种着眼于方法论的角度研究。前者是基于诉讼程序、规范制度及相关侦查理论,后者是基于实务层面,主要是指侦查实践、侦查方法,为了实现侦查破案的目的而采取的一系列侦查手段方法和措施（如逮捕、搜查、拘留等强制性措施）。本文试从诉讼论的角度展开分析,采用了＂比较分析研究＂的方法介绍英、法、德检警机关侦查权力的配置及其相互之间的关系,再结合中国目前的侦查权力配置,将国内和国外两者进行比较,分析中国侦查法制存在的弊端,并大胆尝试
【总页数】4页(P69-72)
【作 者】杨群
【作者单位】中国人民公安大学,北京100038
【正文语种】中 文
【中图分类】D915.13
【相关文献】 1.审判中心主义下刑事侦查模式的改革——以检警关系的重构为视角 [J], 丁乐
2.构建新时期检警关系的几点建议——以基层检察机关侦查监督工作为视角 [J],
路留超
3.论我国侦查监督视角中的检警关系 [J], 张晶
4.检察机关在刑事诉讼侦查阶段地位探析--兼批检警一体化原则 [J], 姚合平
5.构建协作型检警关系——基于强化检察机关侦查监督的现实思考 [J], 黄继坤;肖南锋;喻建平
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论证据排除规则——从比较法的视角进行论述
论证据排除规则——从比较法的视角进行论述
摘 要：随着我国的“两个证据规则”的颁布，我国的证据排除规则也算是初步确立了。所谓“他山之石可以攻玉”，只有在和域外各国的相关法律规定进行比较之后，才知道我们的不足及优点，才能够取其精华，弃其糟粕。
关键词：证据；证据排除规则；比较法
美国的法律制度在很多方面都传承了英国的法律传统，但是证据排除规则的真正诞生地却在美国，其标志性的事件就是1914年的Week v.United States案件。在其后的几十年里，证据排除规则得到了极大的发展，整个理论体系比较的完整，法律的规定也比较的完整，如美国通过判例对证据排除规则适用的情形，适用的程序，当事人的救济程序作出了明确的规定。
在大陆法系国家，以德国为例，其没有“证据排除规则”这种名称，与该规则相对应的是证据禁止理论。德国法中的证据禁止是指禁止特定的收集、取得、提出和适用证据方法的法律规范，其包括证据的取得禁止和证据使用禁止，在某种意义上来说，德国法中的证据使用禁止才相当于英美法中的证据排除规则。德国的证据禁止理论，对适用的对象、适用的规则、程序、后果、救济程序等都作出了明确的规定。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》通知，这算是我国的证据排除规则了，其对适用的范围，后果、程序、当事人救济等方面作出了相关的规定，所以本文也主要是上述几个方面予以比
较研究。
一、证据排除规则确立的目的
一个有理性的人在做每件事情前都是有一个计划或者说目的，国家在颁布法律的时候也是如此。那么各国确立证据排除规则的目的或者说出发点是什么呢？
1.“司法正洁理论”和“吓阻理论”
当然美国理论界还有其他的理论，但是“司法正洁理论”和“吓阻理论”占有比较权威的地位。“司法正洁理论”的理论要旨是：如果法院在审批中使用了警察非法取得的证据，法院实质上是对警察非法行为的认可，实质上是在鼓励政府进行非法行为。出于保证司法的正洁的目的，所以确立了证据排除规则。“吓阻理论”的理论要旨是，对警察非法取得的证据予以排除的目的，就是为了吓阻其采用非法的方式去获取证据。当然“吓阻理论”在众多理论中是占据了主导地位的。
比较法视角下两大法系检察机关职能差异与原因
比较法视角下两大法系检察机关职能差异与原因
【摘要】本文从英美法系和大陆法系典型国家的检察院职能的历史发展入手进行比较研究，分析两大法系检察职能的差异及原因，再结合谈我国现有的检察院职能应从中借鉴和完善之处。
【关键词】英美法系；大陆法系；检察机关职能；差异及原因
虽然英法两国仅隔着一道英吉利海峡，有着近乎相同的地理位置、气候和物产资源，但是因政治文化、社会历史传统等方面差异，两国检察机关的职能设置迥然相异。
一、英美法系检察机关职能
英国的起诉制度是土生土长的，但由于历史上的英国资本主义萌芽使行政区域划分越来越小私权壮大，犯罪可以由在区域内的警察和教会处理消化，警察负责侦查起诉，无需检察官参与或只侦查少数重刑案。直到1984年《皇家检察官规则》和1985《犯罪起诉法》颁布，统一的中央检察机关皇家检控署设立，起诉权才从警察手中移回检察官手中。
美国检察机关分三级。联邦检察院是美利坚合众国公共利益代言人，负责对违反联邦法律的犯罪提起公诉和出庭支持公诉；向总统和军队首长提供法律咨询；干预民事诉讼即对“涉及合众国利益”的民事案件追究民事责任。州检察官职能是调查和起诉违反州法律的犯罪行为。市镇检察官起诉违反市镇法律的犯罪行为。
二、大陆法系检察机关职能
法国检察机关有着独立的地位和超然的权利。检察官不但拥有
侦查权和起诉权，还能指挥司法警察，决定是否上诉或抗诉，即使是刑事案件中的附带民事诉讼也必须由检察官启动，就算被害人不主张，检察官也可以继续追诉。法国检察院除在刑事诉讼中侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行，还有诸多监督权。
俄罗斯联邦检察院有权参与任何阶段的审理工作，有权监督任何人任何事。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》及《俄罗斯联邦检察机关法》，检察机关职能包括：监督特定机关人员执法情况；监督特定机关及人员遵守人与公民权利与自由原则情况；监督侦查审讯及其他调查机关执法情况；监督司法警察执法情况；监督负责刑罚与法院裁定的强制措施执行的行政机关。另外，检察长对刑事诉讼审前程序和法庭审理都有追诉权。
比较法视角下的检察权
半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。 一、检察权性质之争 当前，学界主要有以下四种观点： 1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。 2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。