恶意透支型信用卡诈骗中新问题认定

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信用卡诈骗罪若干新问题的司法认定

信用卡诈骗罪若干新问题的司法认定
《 罪研 究 》2 1 年 第 6期 犯 01
检 察 官 论坛
信用卡诈骗罪若干新 问题 的司法认定
谭 滨 王 戎
随着 信 用卡 事业 的蓬勃 发展 ,利 用信 用 卡进行 诈骗 活动 日益 猖獗 ,涉 案数额 也越 来越 大 ,对 金融 管理秩 序造 成 了严重危 害 。信用 卡诈 骗危 害性甚 大 ,据报 道 ,仅 20 境 内信 05年 用 卡诈 骗造 成 的经 济损 失约 在 1亿元 人 民币左 右 ,且犯 罪 日趋 呈现 智 能化 、高科技 化 、网 络化和 国际化 的特 点 。今 年初 ,国务 院批准 上海 启动 国 际金融 中心 建设 ,在此 大背 景下 ,
信用卡犯罪的研究显得尤为重要。对于司法实践中出现 的伪造信用卡并加 以使用 、抢劫、 诈骗 、抢夺 、侵 占信 用卡 并加 以使 用 、拾得信 用 卡并使 用 等行 为 ,理论界 和 实践界 已经 有
过充 分 的探 讨 ,相 关司法 解释 已经 进行 了明确 ,故本 文不 再赘述 。本文将 结合 司法 实践 中 出现 的一 些新类 型 、 尚存 在 一定争 议 的涉及信 用 卡犯 罪行 为进行 探 讨 ,以期 能为实 践 中妥
区 检察 院 曾经办理 过 一起案 件 ,犯罪 嫌疑 人发 现 自己申领 的某商 业银行 网上银行 账户 的初
始 密码均 一致 ,通 过在 网上 猜配 与 自己卡号相 邻 的信 用 卡 的原始 密码后 ,通 过 网上转账 , 骗 取 多名 被 害人钱 款 。二是 利用 网络 伪造 信用 卡并 使用 。这类 犯 罪又分 为两 种 ,一种 是行 为 人在 管理信 用 卡信 息 的计 算机 信息 系统 中, 设信 用卡 账户 信 息, 虚 并在 客户 服务 终端 上使 用 这些 非法信 用卡 信 息进 行 诈骗 活动 , 如青 岛 曾某 伪造 信用 卡和信 用卡 诈骗 案 。 还有 一种是 利 用 网络 窃取 他人 信用 卡资料 后伪 造信 用卡 并使用 的 ,也就 是俗称 的 “ 网络 钓鱼 ” 。如 20 05 年 ,北 京 、广西 公安机 关先 后破 获 了假 冒银行 网站 盗划 资金 的案 件 。行 为 人在互 联 网上 向 用 户发 送虚 假 电子 邮件 ,诱骗 银行 卡客 户登录 与真 银行 网站 页面 完全 一致 的假 网站填 写个 人 资料 、账 户号码 及 密码等 内容 。黑龙江 一犯 罪嫌 疑人 利用 购物 网站窃 取 持卡人 的信 息 , 累计推 算 出 16 个有 效银 行卡 卡号 , 解 了其 中 7万 多个密 码 , 造 了 80 5万 破 伪 8 0多张银 行卡 ,

对恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题的探讨

对恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题的探讨

恶 意透支型信用 卡诈 骗 ,不具有普 通诈骗罪 的基本
人 时 ,持 卡人便持 并未在 消费 、购物期 间离港 的证 明向 犯 罪过程 ,恶意透 支犯罪行 为的发 生 ,仅仅 是持卡 一方 银行 报称账 项 出错 ,从 而让银行 承担透 支的损失 。这种 的行为 即能构成 ,不需要受 害人或 者银行产 生错误 的认
额 透支 ,但不 具有非法 占有 的 目的。而恶意透支 ,根 据 《 法 》第 1 6 刑 9 条第2 的规定 ,是指持 卡人 以非法 占有 款 为 目的 ,超过 规定限额或规定 期限透支 ,并 且经发卡银
行催 收后仍不 归还 的行为。
超 过期限 ,以及 透支行为 中的各个环 节 ,不能够 准确地 表现 当事人 的真 实主观意思 ,基 于刑法 对某种行 为人刑 的慎重 性 ,因此 ,更应 当准确界定信用 卡透支 时的主观
使用 、收单 等具体 内容 ,在这个物 理环节 当 中,都 有可
三 、恶 意透 支型信 用卡诈 骗罪 的特 殊性 质
界 定
( 恶意透 支型信 用卡诈骗 罪与其 他信用 卡诈骗罪 一)
之 比较
能存 在信用 卡诈骗 ,但是 否构成恶 意透支还 需要对 不 同 种类 的透支作进一步 的具 体分析 。
类 型的恶 意透支 主要表 现为数个 犯罪分 子利用信 用卡可 识 ,至 多需 要银行 的一个催 收 的行 为 ,这是 恶意 透支型 以分 别在不 同国界或者 不 同行政 管理 区域 申领 和使用 的 信用卡诈骗罪 的一个 最为重要 的特点 。
特点 ,合 谋骗取银行 的资金 。【 2 ( 六)“ 东墙补西墙” 型恶意透支 拆
四、恶意透 支型信 用 卡诈骗 罪 的主观 要件
分 析
信 用卡诈骗行 为人的主观方 面应 当是直接故 意 ,即

恶意透支型信用卡诈骗司法认定中若干疑难问题探析

恶意透支型信用卡诈骗司法认定中若干疑难问题探析

北京政法职业学院学报
文献标识码 : A 文章编号 :62 9 8 2 1 O 一 o6 一 o 17- 2 5( 02) 1 0 5 4
总Hale Waihona Puke 7 7期 恶意透支型信用卡诈骗
司法认定 中若干疑难 问题探析
胡 静 魏 亚 男
【 摘 要 】 最高人民法院、 最高人民检察院联合发布的《 关于办理妨 害信用卡 管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 对恶意透支作 出了进一步规定, 并确 定了“ 经发 卡银行 两次催收后 超过三 个 月仍不 归还”的 限制 条件 。但在 司法 实践 中,
大甚至特别巨大 , 明显超出其还款能力 , 非法 占有的 目的十分明显 , 如果这种行为也要求 “ 经银行催收 不还”罪犯可能早 已远走高飞或者转移财产。【 , 3 笔者认为 ,经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还” “ 既是非法 占有 目的在客观方面的表现 , 也是对非法 占有 目的的一种推定 , 应作为认定恶意透支的必要条件。 1规定 “ . 经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还” 是认定 “ 非法占有 目的” 的需要。我国刑法 通 说认 为 , 法 占有 目的与犯 罪 故意 的性质 不 同 , 非 是超 出了客观 构成 要件 的 “ 主观超 过 因素” 。在 认定
的, 是否属 于恶 意透支 。行为人 不管初 期恶 意如何严 重 , 如果 经过 发卡行 催收后 能归 还透支欠 款 , 说 则 明其 恶意 已经 不复存在 , 能 以恶意透 支定 论 。 不 另 一方 面 ,经发 卡银行两 次催 收后 超过 三个月仍 不归 还” 不必 然推定 为 “ “ 并 以非法 占有为 目的 ” 。 对 于实践 中有 的持卡人 因短期 资金周转 不灵 或者 因客观原 因无法 及时还 款 , 情况 下持卡 人 向发 卡 这种

恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究

恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究
骗 的主体 。 2登记 持 卡人与 实 际持 卡人 不一致 , . 登记 持卡人 知 晓信用卡 被 申领 使用 的情 况 。在 登记持 卡人 和 实 际持卡人 没有 共谋 , 构成共 同犯罪 的情况下 , 不 当登记持 卡人 与实际持 卡人不一 致时 , 认为 , 际 笔者 实 持 卡人不属 于恶意透 支型信用 卡诈骗罪所 规定 的 “ 持卡人” 。 实 际用 卡人 与银 行没有 权 利义务 关 系 , 其使 用信 用卡 是基 于登 记持 卡人 的 “ 权 ”而且事 实上 这 授 ,
21 01年第 2期
中图分类号 : 2 . D90 0
北 京 政法 职业 学 院学报
文献标识码 : A 文章编 号 :62 9 8 2 1 ) 2 0 8一 O 17 - 2 5( 0 1 0— 0 1 5
总第 7 4期
恶意透支型信用卡诈骗罪相关 问题研究
庞 玮… 马 艳 君
的。如果实际持卡人持有的信用卡登记人不是 自己, 而登记人本身又不知晓信用卡申领使用情况, 说明 存在骗领或 冒用信用卡的情况 , 使用以虚假身份证 明骗领的信用卡, 应适用 《 刑法 》 16 第 9 条第 1 款的 规定 , 属 于恶意透 支信 用卡诈 骗 的主体 。如果 非法持 卡人 冒用 他人信 用卡 , 不 并进 而恶意 透支 的 , 实质 仍属于冒用他人信用卡的行为 , 应当适用《 刑法》 16 第 9 条规定的“ 冒用他人信用卡” 条款。 实际持卡 人不属 于恶意透 支信用 卡诈骗 的主体 , 持卡人 本身并非 行为 主体 , 登记 自然 也不属 于恶意透 支信用卡诈
笔者认为, 持卡人的认定 , 特别是登记持卡人与实际用卡人不一致时持卡人的认定是一个较为复杂 的法律 问题 , 不能笼 统地概 括得 出结 论 , 当区分各 种不 同情 况 , 应 具体 分析不 同情况下 的主体 问题 。

浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的四个问题

浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的四个问题


银行催收 的; ( 四) 抽逃 、 转移 资金 , 隐匿财 产 , 逃 避还款 的 ; ( - f) 使 用透支的资金进行违法犯罪活 动的 ; ( 六) 其他非法 占有 资金 , 拒不 归 还的行为 。 ” 这六种情形不可谓不详细 。但是实践 中对 主观 目的 的认定还 应该综合 其他多个 方面 的因素加 以判 断 , 应 该具体 问题 具 体分析 , 视具体情 况而定 , 不 能一概 而论 。 三、 什么是“ 经 发 卡 银 行 两 次 催 收 后 超 过 三个 月 仍 不 归 还 ” : 恶 意 透 支 型 信 用 卡 诈 骗 罪 的 客观 要 件 当信用卡账户发生超过规定 的限额 或者 规定 的期 限透支 的情 况后 , 发卡银行为 了有 效 回笼 资金 , 控制信 贷风 险 , 会 将信用 卡账 户 转入“ 逾期账户 ” , 这 即意 味着催 收程序 开始 了 。而两高 解释 中 明确的 “ 经发卡银行 两次催 收后超 过三个月仍 不归还 ” , 无 疑方便 了司法 实践 中的判断和把握 。但仍然有一些 “ 催收” 相关 问题需要 细致认 定和严谨操作 。 关于催收方式 的认定 。在司法 实践 中 , 一般 需要 收集 银行催 收记 录作 为证据 。银行的催收方式实践 中并 没有 特定 的要求 。银 行 一般会采用短信催 收、 电话 催收 、 信件 催收 等方式 , 其 内部也有 专 门的电脑 程序对整 个催 收 过程 进行 记 录 。那 么两 次催 收 的方 式, 是否仅限于书 面催 收 , 还是可 以包括其他催 收方式 ?因为刑法 第 1 9 6条和两高解释都没 有严格 限定 , 且 两次催 收 的 目的在于促 使 持卡人 能在限定 的三个月 内还款 , 所 以两 次 催 收 可 以 是 书 面 催 收, 也可 以是 电话 、 邮件等其他形式 的催 收。因为发卡银行 使用其 他 方式进行 催收后 持卡人仍 不归还 的, 银行 方面也 同样造成 了经 济 损失 , 依然能 同样 推定出持卡人具有非法 占有为 目的 , 构成恶意 透 支行 为 。 关于还款期 限的起算 。两 高解 释为持卡人设定了三个月 的展 期, 但这个展期究竟何 时开始起 算?依字面解释 , 三个 月宽限期应 当从 银行第 二次催 收完成时起算 , 只要持卡人 在第二 次催 收后至 立 案之 时超 过三个 月仍未还 款 , 便 可继续考 量金额 与作为主观违 法 要素的非法 占有 目的等 问题 。但在实 践 中, 银行 在完成 两次催 收后往 往继续对持卡人 催收 。所 以 , 计 算三个 月期 限的起 算点就 很 重要 , 如果从最后 一次催收结束开始计算 , 就会不合理地延长 了 认 定恶意透支 的时间 , 更 可能使银行失去主动催收欠款之积极性 。 关 于 两 次 催 收 间 隔 的 认 定 。两 高 解 释 规 定 了 “ 两 次催 收” , 显 然是强化 持卡人对 欠款透支 情况 的知 晓程度 , 也是 给持卡人设定 个合 情 、 合理 的反应期 间 , 在两次催 收之间增加 宽限期 。催收 间 隔过短或过长 , 对银行 和持卡人都不利 , 只间隔一两天就进行第二 次催收 , 没能 真正 给持卡人必要 的还款时 间; 如两三个月过后才进 行 第二次催收 , 透 支人 可能早 就逃 之 天天 , 起 不 到打击 犯 罪 的作 用, 也给银行带来 不必 要 的经济损 失。一般 发卡行 透支期 限为一

恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题分析

恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题分析

有恶 意透支型信用卡诈骗罪 的犯罪 主体 资格 ?朱某 用法律若干 问题 的解释 》 ( 以下简称 《 解释 》 ) 第 是 否应对许某 的透支行为承担相应 的责任?从 宏观 5 条 的规定 ,冒用 型信用 卡诈骗罪 之非法持 卡人 可 上看 ,涉及 本类 犯罪主体资格 问题 。二是如何认 定 分为两种类型 :一是 因信用卡本身无效 而使持 有并 朱某 主 观上 的非 法 占有 目的?三是兴业 银行 等6 家 使 用者被贴上 “ 非法 ”之标签 ,如使用伪造 的信用 发卡银行 的催 收方式是否有效 ?四是朱某 透支的数 卡以及使用作废 的信用卡之人 ;二是信用卡本身是 额 如何计 算 ?在 该案 中朱 某 的 1 张信用 卡透支额 达 合 法有效 的,但其主体资格存在瑕疵 ,如使用虚假 到追 诉标 准而其余 5 张未达 到追诉标 准 ,但 累计 达 的身份 证明骗 领信用卡及 冒用他人信用卡之人 。这
2 0 1 4 年2 月
上海公 安高等 专科 学校 学报
J o u m ̄ o f S h a n g h a i P o l i c e C o l l e g e
Fe b. , 2 01 4 VO 1 . 2 4 N O. 1
第2 4 卷第 1 期
恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题分析
意透 支型信用卡诈骗 罪非 法 占有 目的的推定需要综合行 为人 的各种行为加 以考察 ,不能客 观归罪 ,也不 能 仅 以发 卡行催收后拒不 归还 来推 定主观 上的非 法 占有 目的 ;发卡行催收行为 的实施 应 自透 支期限届满后 以 有 效的方式能够确使 申领人知 晓为标准 ;行为人 的透 支数 额不应 包括其应 支付 的利 息 ,对 于行为人利 用多
D O1 : 1 O . 1 3 6 4 3  ̄ . c n k i . i s s n l 0 0 8 - 5 7 5 0 . 2 0 1 4 . 0 1 . 0 0 7

恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究

恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究
人 以外 的人 。
此, 采用虚假财产状况骗领 信用 卡 的持卡 人 , 可 以构成恶 意
透 支 的 主体 。
观点三根据持卡人是否具有合法资格 , 将恶 意透支分为 纯正的信用卡恶意透支罪和非纯正的信用卡恶意透支罪 。 所 谓纯正 的信用卡 透支 即合法持 卡人 利用发卡行 提供的短期 限额消费信贷业 务 ,采用 限额 以下连续取现或 者财物 的方 式, 蓄意造成恶意透支 的 ; 非纯 正的信用卡恶 意透支则指合
的“ 非纯正信用卡恶意透支” 的具体表现行为 , 本质上 而言都 是利用信用卡实施 的欺诈行为 ,行 为人为 了骗 取更多 的财 物, 在实施这些信用卡诈骗过程 中都会涉及 到一些 “ 透支行 为” , 但是这些 “ 透支行为 ” 都可 归类 到恶意透支 型信用卡诈
骗罪以外 的其他三类信用卡诈骗罪 中去 , 而并非 恶意 透支 型 信用卡诈骗罪 。否则按其逻辑 , 信用 卡诈 骗罪的四种 犯罪类 型都可以统一于恶意透支型信用卡犯罪中。 其实质是扩大了
F I N A NC E E CON OMY 金融 经济
恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究
黄 佳 ( 上 海 大学法 学 院 上 海 2 0 0 0 4 4 4 )
摘要: 两高 出台的《 关 于办理 妨害信用卡 管理刑 事案件
具体 应用法律 若干问题 的解释》 ,对恶意透 支型信 用卡诈骗 作 了进 一步的详 细规 定. 例如明确规 定恶意透支的主体 为持 卡人 : 客 观上必须“ 经 发 卡 银 行 两 次 催 收 后 超 过 3个 月仍 不 归还” 。 但在 司法实践 中. 对 于“ 持卡人” 的具体认定以及 对催 收的方式 、 效力 . 恶意透 支数额 的计算等 问题仍 旧存在很 大 的 问题 和诸 多的争议 笔者就恶意透支型上述疑难 问题 力陈

恶意透支型信用卡诈骗若干问题研究

恶意透支型信用卡诈骗若干问题研究

信用卡本身就具有透支功能 ,客观上 的透支行 为本 身
并 不足 以说 明行为人具 有骗取银行 资金犯 罪 的故意 。
更 无法体现行为的社会 危害性 。 实际上 , 行为人 主观上 是 否具有 “ 非法 占有的 目的” . 是 区分 “ 恶 意透 支” 和“ 善
3 8人信 用 卡诈骗 案 中 。其 中恶意 透支 型共 3 3件 3 3
卡业务快速发展的 同时 。 该领域 的犯罪也逐渐 增多 。 恶 意透支信用卡便是快速增 长的犯 罪之一 。在蚌埠市蚌 山区检察 院公诉部 门 2 0 1 0年 至 2 0 1 2年 办理 的 3 7件
行两次催收后超过 3个月仍不归还的 ,应 当认定 为刑 法第一百九十六条规定的“ 恶意透支” 。对“ 恶 意透支” 进行界定 的核心 问题是确定 透支性 质为“ 恶 意” . 因为
有“ 非法 占有的 目的” , 符 合刑法第 一百九 十六条规 定
确立 了推定式认定 “ 恶意透支型” 信用 卡诈骗 的机制 。 但是 司法界和理论界对如何确定持卡人的“ 非法 占有 目的” 、
恶意 透支数额仍存有争议 。 鉴 于司法 实践需要 , 立法者应结合立法精神和司法实际 , 坚持刑法谦抑性原则 , 兼顾国
家金融秩序安全和保 障当事人权利需要 , 对利 息是否计人透支数额予 以明确规定 。 关 键词 : 信 用卡诈 骗罪 ; 非法 占有 : 恶意透支
闭, 以逃避返还 资金 的 ; ( 7 ) 其他 非法 占有资金拒 不返 还 的行为 。
2 0 1 2年 3月 3 1日向公安机关报案 ,公安机关传唤韩 某 后韩某便将余款全部还清 。侦查机关认为韩某作为 实际信用卡持有 人和消费者 . 在有能力还款 的情况 下 , 而在规定时间 内拒不还款 ,可以认定 韩某对剩余款 额
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恶意透支型信用卡诈骗中新问题认定[摘要]恶意透支型信用卡诈骗历来是司法认定的难点。

虽然两高于2009年联合出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对信用卡类犯罪认定进行了细化,但对于恶意透支型信用卡诈骗中“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”、“”犯罪数额的计算”等问题仍存在很多分歧,仍有必要进一步厘清。

[关键词]恶意透支;两次催收;犯罪数额随着社会经济持续快速发展,银行金融业务活动也得到蓬勃发展,信用卡作为一种支付手段和信贷工具被广泛使用的同时,也带来了诸多风险。

现实中,恶意透支型信用卡诈骗案件持续高发,刑法对该类犯罪规定较为笼统,为弥补法律的初疏,避免打击随意化,最高人民法院、最高人民检察院曾于2009年联合出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),明确了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件及认定“以非法占有为目的”等情形。

然而,实践中对“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”、“”犯罪数额的计算”等问题仍存在很多分歧,有必要进一步厘清。

一、关于“银行两次催收”的理解(一)银行催收一般应以实际联系到被催收人为要件一般情况下,银行对透支持卡人的催收应以实际联系到被催收人并向其明确催收透支款项为要件。

催收行为属于银行内部操作规定,各个银行对于偿还透支款项及透支期限也有不同规定,还款额有最低额还款或者全额还款,透支限期有一个月或者56天等,根据合同约定。

一般持卡人对需要归还的数额及透支超期的法律后果并不十分清楚,因此银行有义务联系到持卡人本人向其催收。

但也存在以下例外情形:1.信用卡所有人与实际使用人不一致的情形。

如以他人身份信息申领信用卡并使用的,银行催收时只能联系到信用卡登记所有人,此时登记所有人如及时表示其并非实际使用人并转告实际使用人银行已进行催收,如有确实证据证实其代为转告事实成立,则银行虽未直接对信用卡使用人进行催收,但通过他人对实际使用人进行催收的行为视同银行的有效催收。

2.登记地址及联系方式与实际不符的情形。

如申办信用卡时故意提供虚假的联系地址及联系方式,银行按照信用卡申办人提供的上述地址或联系方式邮寄催收函或电话催收未果的,应视同银行已进行有效催收。

因为信用卡申办人有义务提供真实的身份信息及联系方式,由其主观原因导致银行无法催收的后果应归咎于信用卡申办人本人,银行对此不应承担催收不力的后果。

3.逃避银行催收行为的情形。

如故意不签收银行催收信函或者拒绝接听银行催收电话的,若有证据证实持卡人主观上明知上述信函或电话是银行催收行为而故意逃避的,则持卡人的不作为产生的法律后果应由其承担,银行送达催收信函或拨打催收电话即可视为进行了有效催收。

(二)两次催收一般应存在一定期限间隔《解释》规定银行的单方催收行为可以决定犯罪嫌疑人是否构成犯罪,实践中银行出于维护自身利益的考虑,不排除两次催收间隔时间较短的情况。

因此从公平正义的角度而言,银行在第一次催收后应给予持卡人合理的还款宽限期,以便于持卡人筹资还款。

但《解释》未明确规定银行两次催收之间应存在一定期限,因此银行采取极端方式进行催收(如同一天进行两次催收)在法律意义虽不违法,但缺乏合理性,在司法实践中需要司法机关自由裁量。

笔者认为诸如同一天进行的两次催收等极端催收方式不应当认定为刑法意义上的两次催收,有观点认为“可以参照个案所涉商业银行的记账日周期来酌定”,①此法可行。

(三)催收方式的认定在催收方式上,有学者认为“由于现行法律法规及司法解释对银行催告的形式没有具体规定,银行催收也存在电话通知、上门催收、邮寄催收通知等形式进行,致使认定银行还款催告的起始时间难以统一”。

②笔者认为催收只要满足被催收人明知发卡行向其实施了催收行为的,即可认定为有效催收,形式不限。

(四)对银行催收证据的必要审核审查逮捕过程中,在审查银行提供的催收证据时,一般若无相反证据,往往会忽略审查银行催收记录的真实性。

需要注意的是,电话催收系统由银行内部操控,必须排除存在恶意修改或造假等情形以确保证据的客观性、合法性。

另外,在审查逮捕中遇到的普遍问题是催收记录均为银行内部代码,而较多恶意透支型信用卡诈骗案件中银行只出具报案材料,无银行相关工作人员对报案材料中的催收记录代码等进行详细阐释,造成审查难点,因此在证据规格上必须配套银行相关人员的证言才能准确审查银行的催收行为。

二、对“超过3个月”中“3个月”的理解《解释》规定认定恶意透支必须经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。

实践中认定超期不归还主要有两个变量,一是刑法意义上有效催收(催收一般以受领为要件,上文已详述)的起始时间,二是三个月期限的起始时间。

(一)有效催收的起始时间《银行卡业务管理办法》第46条规定准贷记卡透支期限最长不超过60日。

贷记卡的透支期限一般由各银行与持卡人合同约定,如工商银行规定最长为56日。

③银行在透支规定期限内进行的催收行为是一种履职行为,提示持卡人按期还款,其性质系民事上的催收,持卡人不还款也只承担民事违约责任。

银行只有在法定或者合同约定透支期限届满后实施的催收行为才构成刑法意义上的有效催收,即准贷记卡刑法意义上的催收应从透支第61日起算,贷记卡最长从第57日起算。

(二)三个月期限的起始时间有观点认为三个月的期限应从银行第一次有效催收起算,持续满三个月不归还即可认定刑法意义上的超过三个月不还,理由是超过规定期限且经银行催收后仍不归还的行为即可证实持卡人主观上的罪过,从打击犯罪的角度出发应从严把握,以银行第一次有效催收为起始时间。

笔者认为,《解释》将原先立法规定的“经银行催收后仍不归还”变更为“经银行两次催收后仍不归还”,正是考虑到实践中透支行为人的主观内容认定存在复杂性及透支现象的普遍性,不宜扩大打击面而做出的司法解释。

因此,无论从司法解释原意还是字面上看,三个月的期限应从第二次催收后起算,且从第二次催收后起算有其合理性,实践中存在持卡人由于客观原因导致不能还款的情况,银行第一次催收后理应给予持卡人一定宽限期,这样才符合刑罚谦抑的特征。

三、犯罪数额的认定《解释》规定恶意透支数额在人民币1万元以上的构成犯罪,实践中恶意透支的类型多样,有积少成多型、以卡养卡型等;透支后是否偿还过欠款也有不同情况,有透支后从不还款的,也有归还过小额欠款的情况,在审查具体个案认定犯罪数额上存在不同意见,主要分歧如下:(一)使用不同银行信用卡分别在规定限额内透支的数额是否可以累计办案过程中曾遇到犯罪嫌疑人持不同银行信用卡透支消费,单个银行透支款项不足够罪的人民币1万元,但累计数额达标的情况。

实践中有观点认为数额不可以累计,主要理由是首先法律无明文规定此种情况可以累计,而盗窃等犯罪法律或司法解释对此有明文规定,如一年内多次盗窃数额可累计,法律不能类推,故不能参照盗窃罪的数额认定方式对多次恶意透支的数额进行累计。

其次,从行为方式上看,行为人基于同一的犯罪故意,连续实施多个独立的恶意透支行为,触犯同一罪名,符合连续犯的主客观特征,应以连续犯“科以一罪”原则处断,数额不能累加。

笔者认为数额可以累计。

首先,信用卡诈骗罪规定在金融诈骗罪一节,侵犯的是复杂客体,即公私财产所有权、银行金融管理制度和商业经营管理制度。

④行为人恶意透支的是银行的公私资金,如同诈骗罪一样是侵犯财产权的犯罪行为,因此是诈骗的一种特殊形式,而最高法对于多次诈骗作出了司法解释:“对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从中情节予以考虑”,可见诈骗的数额可累计计算。

同时另一侵财类犯罪盗窃罪也有明文规定可累计计算犯罪数额,因此,作为诈骗罪特殊形式同时也是侵财类案件的恶意透支型信用卡诈骗罪同样也适用可累计数额的处断原则。

其次,从实现刑罚目的的角度上看,适用数额累计存在合理性和必要性。

刑罚目的是积极一般预防,即预防不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪,而是稳定社会的规范,维持社会规范的同一性。

⑤刑罚的目的不仅是惩罚犯罪,更需要通过刑罚的适用培育公众意识和引导公众行为,维护社会关系的稳定。

实践中以卡养卡的现象愈演愈烈,如行为人先后申办几十张不同银行信用卡,以卡养卡恶意透支银行资金,每张信用卡均透支9999元人民币,累计数额几十元万元,若数额不能累计,势必造成对此类案件无法科以刑罚,对银行公私资金的安全性和金融管理秩序造成重大侵害。

因此,适用数额累计,不仅能客观公正的实现刑罚惩罚的目的,同时通过惩罚犯罪,威慑和教育社会上可能犯罪的不稳定分子,使其不敢以身试法,以实现刑罚的积极预防目的。

(二)归还银行欠款应先抵扣透支本金还是利息等费用行为人持信用卡恶意透支本金1万元,同时产生4千元银行利息、滞纳金等费用,但之后偿还了3千元,该3千元应作为本金扣除还是先抵扣利息等费用,实践中也有争议。

对该问题的判断直接决定罪与非罪,笔者认为,归还的欠款应在本金中予以扣除,而非先抵扣利息等费用。

一是利息、滞纳金等费用是银行根据相关规定,为维护自身利益,从操作实际出发自行设置的经营规则,且大部分银行规定的是复利,利息、滞纳金等费用可在短时间内累计到较大数额,若任其将恶意透支行为人归还的欠款抵扣利息、滞纳金等费用,则其单方行为即可决定行为人是否构成犯罪,显然有悖司法公正。

二是行为人透支的是本金,由此产生的利息等费用不能计算在犯罪数额中,如果将行为人偿还的部分欠款先抵扣利息等费用而将其入罪,势必打击行为人偿还透支款项的积极性,不利于维护银行对公私资金的合法权益。

[注释]①张茁,刘正东:对“恶意透支”信用卡诈骗中“催收”问题的思考,人民法院报,2010-5-12第六版。

②毛玲玲:金融犯罪的新态势及刑法应对,法学,2009,(7)。

③张平:恶意透支的催收要件分析,黑龙江省政法管理干部学院学报,2005,(3)。

④陈兴良:罪名指南(上册),中国政法大学出版社,2000:464。

⑤周光权:中国刑法学的想象力与前景[J],刑事法学,2007,(4)。

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