终极法理学 ：第九章——法律渊源
《法理学》之法的渊源与分类
《法理学》之法的渊源与分类《法理学》之法的渊源与分类2006-8-31 10:53 来源：法律教育网【大中小】【我要纠错】法的渊源与分类一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。
（二）法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。
主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。
法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源，如宪法、行政法规、地方性法规等等。
法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。
如习惯、理念等。
二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。
（一）法律1.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。
其他任何国家机关都无权制定法律。
2.法律分为两种，即基本法律和其它法律。
基本法律由全国人大制定，基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。
它们的效力等级是相同的。
3.法律的调整范围：法律的专有调整范围，即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。
（二）行政法规1.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。
2.行政法规的立法根据是宪法和法律。
即制定行政法规，必须合宪、合法。
3.行政法规的调整范围主要有两个方面。
一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行政法规的事项；另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规的事项。
（三）地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。
所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。
2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。
其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。
三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别：法典编纂是立法行为，法律汇编是非立法行为。
四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。
法的渊源
4.地方性法规。地方性法规是由地方国家机关依法制 定和修改的规范性文件。地方性法规地位和法律效力 低于宪法、法律、行政法规。根据我国法律规定：省、 自治区、直辖市、省级人民政府所在地的市、经国务 院批准的较大的市的人大及其常委会，根据本地的具 体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相 抵触的前提下，可规定和颁布地方性法规，报全国人 大常委会和国务院备案 。地方性法规在本行政区域的 全部范围或部分区域有效。全国人大常委会有权撤消 同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。
二、我国的法律渊源
1.宪法：宪法是国家的根本法，规定国家政权 组织和公民的基本权利义务。我国的宪法经由 最高权力机关——全国人民代表大会经由特殊 程序制定与修改，具有最高的法律效力，一切 法律、行政法规和及其常委会依法制定、修改的规范性文 件。法律的地位和效力低于宪法而高于行政法规和地方性法规。 根据《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民 事、国家机构和其他的基本法律，在全国人大 闭会期间，全国人 大常委会也有权对其进行部分补充和修改。基本法律以外的法律 由全国人大常委会制定和修改由基本法律调整以外的其他法律。
第五节
法的渊源
一、法的渊源的概念
又称法律渊源,简称法源.作为专门的法律概念, 按照我国法理学界的通常理解,可以将法律渊 源界定为:法律渊源是法的创制方式和表现形 式,是根据法的效力来源的不同对法所进行的 一种基本分类.也称作法的形式.
“法律渊源”一词来自罗马法的fontes juris（法 的源泉）。法律渊源具有多种意义：如历史渊 源、本质渊源、效力渊源、形式渊源等。如今 使用的法律渊源，通常是指法律的形式渊源或 效力渊源，即由特定国家机关制定或者认可， 通过不同方式创立的，具有不同法律效力或法 律地位的法律形式，可以做为法官审理案件依 据的规范或者准则来源。
法律渊源的名词解释
法律渊源的名词解释法律渊源是指法律的发展来源和演变过程。
它包括法律的起源、法律的发展历程、法律的传播和法律的适用范围等方面的内容。
下面对法律渊源的相关名词进行解释。
1. 法学法学是研究法律渊源的学科，它主要研究法律的理论基础、法律的发展规律、法律的作用和法律的实施等内容，通过研究法律渊源来指导法律实践，促进社会的稳定和发展。
2. 法典法典是法律渊源中的一种重要形式，它是以系统的的方式将一个国家或地区的法律规范集中起来的一种书籍。
法典通常包括民法典、刑法典、劳动法典等不同领域的法律规范，它们在法律制度中起着规范和保护社会秩序的重要作用。
3. 司法司法是法律渊源中的一种重要机构，它是负责审理和解决法律纠纷的机构，司法机构有法院、检察院等。
司法的主要功能是根据法律规定，对违法行为进行审判和处罚，维护社会的公平和正义。
4. 法治法治是一种治国理政的思想和制度，它强调以法律为基础，以法治国，以法治社会。
法治的核心是依法行政、依法执政、依法治国，在实践中保障社会的稳定、保护人民的权益、实现国家的繁荣和进步。
5. 司法改革司法改革是针对司法机构和司法制度进行的一系列改革措施，旨在提高司法效率、强化司法公正、保障人民权益。
司法改革包括建设更加独立、公正的司法机构、加强司法人员的专业化培训、实行司法公开透明等多个方面的内容。
6. 法治国家法治国家是以法律为基础，以法治为核心的国家制度和社会制度。
法治国家强调通过法律的制定、实施和监督来保护人民的权益、维护社会的秩序、推动国家的发展。
在法治国家中，法律是最高的权威，所有人都要依法行事。
7. 国际法国际法是指不同国家之间的法律渊源规范，用于调节国家之间的关系和处理国家之间的争端。
国际法主要包括国际公约、国际习惯法、国际公法、国际私法等不同领域的法律规范，它们在国际社会中起着维护国家主权和促进国际合作的作用。
以上对法律渊源的相关名词进行了简要解释，希望对您有所帮助。
法律渊源
对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。
个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。
个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。
一、法律渊源的概念法律渊源的概念，最初产生于古罗马。
古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。
①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。
随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。
我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。
二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
（一）英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。
它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。
法理学名词解释法的渊源
法理学名词解释法的渊源概述法学作为一门学科，研究的是关于法律规范和法律体系的理论和原理。
法理学作为法学的一个分支，主要研究的是法律规范的解释和适用。
其中，名词解释法作为法理学的一个重要内容，对于保证法律的准确理解和统一适用具有重要意义。
本文将从名词解释法的渊源入手，探讨其发展历程和理论基础。
一、古代文明中的名词解释法名词解释法作为一种对法律条文中所使用的各种专门词语进行解释的方法，具有悠久的历史。
古代文明中的一些著名法律体系如古罗马法和中国古代法律体系，都涉及到了名词解释法的使用。
例如，古罗马法中的名词解释法以及中国古代法典中的词义解释方法，都是名词解释法应用的典型案例。
二、名词解释法的产生背景名词解释法的产生背景主要是为了解决法律条文中使用的专门词语的理解问题。
随着社会的发展和法律体系的完善，人们对法律的适用提出了更高的要求。
而法律条文中使用的一些专门词语往往存在不明确、模糊等问题，给法律的解释和适用带来了困难。
因此，为了保证法律的准确理解和统一适用，名词解释法应运而生。
三、名词解释法的基本原则名词解释法作为一个重要的法律解释方法，有其自身的基本原则。
首先，名词解释法要尊重法律的初衷和立法者的意图，即要从法律的制定目的和立法者的意图出发解释法律条文中的专门词语。
其次，名词解释法要遵循法律的明文规定，利用常识及相关法律规范解释法律条文中的专门词语。
同时，名词解释法还要综合考虑法律的历史背景、法律体系的整体规则和社会背景等因素，进行科学合理的解释。
四、名词解释法的发展和完善名词解释法作为法律解释的重要方法，随着法学理论的发展和实践的积累不断得到完善。
在现代法律体系中，名词解释法不仅在实践中广泛应用，也得到了学术界的深入探讨和研究。
例如，随着法律体系的国际化和立法的复杂化，名词解释法在国际法领域的运用也得到了广泛的关注和研究。
此外，一些重要的法律体系如美国法学界中的纯粹名词解释法学派，也为名词解释法的完善和发展做出了重要贡献。
法理学第九章 法的渊源
三、法的渊源的分类 尽管法律渊源受多种因素的影响和制约，并在 不同的国家、不同的时期有不同的表现形式，但从 历史的角度考察，法律渊源有以下五类： （一）制定法 制定法也叫成文法，是指由专门国家机关依照 法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。 它是现代国家法律的最主要的渊源。它不仅包括国 家立法机关制定的法律、国家中央行政机关和地方 国家权力机关及行政机关制定和发布的各种规范性 文件，还包括在国家立法机关授权下享有制定部门 法规的各国家机关制定的部门法规。
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（五）国际协议法 国际协议法主要是指两国或两个以上国家缔结 的对双方或多方都具有约束力的条约、公约或具有 相似性质的文件。它是平等主体之间协商结果的法 律形式文件。它已成为目前国际法的主要渊源，且 随着国际间经济、文化等交流的加强和增多，国际 协议法的数量也在迅速增多。
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四、当代中国法的渊源的种类 中国现代法的渊源复杂，这里主要研究的是中 华人民共和国大陆地区的法的渊源。现在，我国法 的渊源总的来说是以宪法为核心和以制定法为主。 我国现行宪法是我国社会主义的法律基础，是我国 法的渊源的法律依据，居于整个法的渊源的核心地 位。制定法是长期形成的中华法系传统，也是我国 主要的法的渊源。我国社会主义法的正式渊源有： 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规、 自治条例和单行条例、特别行政区法、国际条约。
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（二）法的渊源在中国的发展历史 历史上我国法律最早是从习惯到习惯法，不成 文法到成文法发展起来的。据史籍记载的‚神农无 制令而民从‛、‚刑政不用而治，甲兵不起而王‛ ，说明了我国上古时代最早形成的民间习惯起主要 作用。在夏商时代，我国的法律制度已经以习惯法 为主要渊源，当时的法律制度主要包括礼与刑两部 分内容。《论语》记载有‚殷因于夏礼，所损益， 可知也；周因于殷礼，所损益，可知也‛。《左传 》记 载有‚夏有乱政，而作‘禹刑’；商有乱政，而作 ‘汤刑’‛。这里的‚刑‛就是夏商两代刑事法规 的总称，它是在社会中长期发展而来的，内容主要5
法律渊源名词解释
法律渊源名词解释法律渊源是指那些来源不同(制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等)、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。
那么法律渊源是怎么解释的呢?下面是为你整理法律渊源的意思，欣赏和精选造句，供大家阅览!法律渊源的意思法律渊源指那些来源不同(制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等)、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。
作为一个法学术语，主要在以下三种语义上使用1 .历史渊源。
即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。
换句话说，法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。
2 .理论渊源。
即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。
这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性，并得到掌握政权的阶级的普遍认同，成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。
3 .本质渊源。
即从本质上说法律来源于什么。
用法律渊源造句1、从法律渊源来说，商品房预售合同制度属于房地产管理的经济法范畴，而不是出现在物权法范畴，因此，这一制度的行政管理意义远大于法律效力。
2、现阶段我国传媒法的法律渊源形式虽然完整，但却是以行政法规、部门规章为主体存在的。
3、从司法的角度看，法律渊源实际上就是法官法源。
4、有报告人引用的案例和其它法律渊源，还可能提到相互冲突的观点。
5、而自然法学派或者说支持自然法学说的人则坚持认为，政府制定出来的法律规则不是唯一的法律渊源。
6、法律渊源的方法论思考7、试论法律渊源的识别8、8000标准的法律渊源研究9、习惯之成为法律渊源探析10、特权的法律渊源因管辖区的不同而异11、特权的法律渊源因管辖区的不同而异常。
12、摘要民间法是市民创制的法律渊源，具有法的特征。
13、即三个法律渊源。
宏观调控的概念与特征。
14、而在众多的法律渊源中，习惯与习惯法的地位显得尤为突出。
15、保障措施制度的法律渊源主要是gatt1994第19条和《保障措施协定》。
法律渊源的体系结构是怎样的
法律渊源的体系结构是怎样的在法律的广袤领域中，“法律渊源”是一个核心概念，它如同法律大厦的基石，支撑着整个法律体系的构建和运行。
那么，法律渊源的体系结构究竟是怎样的呢？要理解法律渊源的体系结构，首先得明确法律渊源的定义。
简单来说，法律渊源指的是法律规范的来源或者表现形式。
就像一条河流有多个支流一样，法律也有多种来源，共同构成了丰富多样的法律渊源体系。
在众多法律渊源中，宪法无疑占据着最为重要的地位。
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。
它规定了国家的根本制度、基本原则和公民的基本权利义务，是其他法律的立法基础和依据。
所有的法律、行政法规、地方性法规等都不得与宪法相抵触，否则无效。
可以说，宪法是法律渊源体系中的“顶梁柱”，为整个法律体系提供了最根本的框架和指引。
法律是法律渊源体系中的主干部分。
这里所说的法律，通常是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
法律的内容广泛，涵盖了社会生活的各个方面，如刑法、民法、商法、经济法等等。
法律具有普遍的约束力和强制性，是规范人们行为、维护社会秩序的重要工具。
行政法规也是法律渊源的重要组成部分。
它是由国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。
行政法规的内容通常涉及行政管理、经济管理等领域，旨在贯彻执行法律的规定，对具体的行政事务进行规范和调整。
比如，《＿____管理条例》、《＿____实施细则》等。
地方性法规在法律渊源体系中也有着不可忽视的地位。
地方性法规是由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，以及设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
地方性法规主要针对本地区的具体情况和实际需要，对法律、行政法规进行补充和细化，具有较强的针对性和可操作性。
比如，某些地区根据当地的特点制定了关于环境保护、文化保护等方面的地方性法规。
除了上述几种主要的法律渊源外，部门规章和地方政府规章也是法律渊源体系的一部分。
部门规章是国务院所属各部门根据法律和行政法规制定的规范性文件；地方政府规章则是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府制定的规范性文件。
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一、法律渊源
1、法律渊源的含义
法律渊源(又称“法源”或“法的渊源”)通常指 对法的形成和运作有重要影响的因素，也就是指 法律规范的效力来源。
2、法律渊源的理论分类
（1）根据法律规范载体形式的不同———分为成文
法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定 法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成 文法渊源。 （2）从法律渊源与法律规范关系的角度———分为 直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法 律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，法理 、法律思想、学说等与法律规范、法律条文间接 相关的渊源为法的间接渊源。 （3）根据是否经过国家制定程序———分为制定法 渊源与非制定法渊源。 （4）根据法律渊源的相对地位———分为主要渊源 与次要渊源。
（三）联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法律分类。联邦法是指由联中 央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律 。
二、法律分类
（二）实体法和程序法
（三）根本法和普通法
（四）一般法和特别法
这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不 同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪 法制国家。 这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。一般 法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用 的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定 时间内适用的法。如特别行政区基本法，民族自治条例、 单行条例
（五）国内法和国际法
这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国 内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制 的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参 与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家 之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。
（一）公法和私法
2、法律的特殊分类 （仅适用于某一类和某一些国家的法律 ）
凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、 管理关系、强制关系的法律，即为公法；而凡属个人利益 、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。
（二）普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英 国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格 兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。
3、当代中国法律渊源
当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在 特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区 以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根 据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包 括:
1.宪法。2.法律。3.行政法规。 4.地方性法规。5.自治条例和单行条例。6.规章。 7.军事法规和规章。8.特别行政区基本法及特别行政 区的法律。 9.国际条约。
在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正 式渊源 一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法 、习惯法、判例法和国际条约等。【①制定法又称成文法 ，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为 条文形式的规范性央行政机关和地方国家机关在 职权范围内制定发布的规范性文件。②判例法表现为法院 对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审 理类似案件具有普遍约束力。③习惯法是指经有权的国家 机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例 。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定 相互权利义务的协议。】 法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念 ，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体 现，如正义标准，理性原则，公共政策如禁止克隆人，道 德信念如子女随父母姓，社会思潮如同性恋权利，习惯如 非法同居关系确认、少数民族的一妻多夫，学说如专家建 议书等。
1、法律的一般分类（世界上所有国家都可适用 的法律分类）
（一）成文法和不成文法
这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类 。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出 现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法 律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文 法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确 定的判例和先例。 这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法 是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程 序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行 的有关程序为主的法律。