论我国刑法中的职务犯罪概念

( 武汉大学 法学院 , 湖北 武汉
摘
430072)
要 : 职务犯罪是刑法理论中有争议的一个概念 。界定职 务犯罪概念应当以现行刑法的规定为依据 ; 职务犯罪 的
概念应当有广义和狭义之分 。 职务犯罪与 公务犯罪 、 身份犯罪 之间存 在包容和被包容的关系 。 关键词 : 职务犯罪 ; 职务 ; 公务 ; 国家工作人员 中图分类号 : D924 393 文献标识码 : A
[ 9]
可以说 , 离开惩治腐败去研究职务犯罪,
上述几个问题, 是我们在界定刑法中的职务犯罪概念时必须把握的基点。反观前述关于职务犯罪 概念的各种观点 , 虽然都在不同层面上揭示了职务犯罪的某些特征, 但也都有值得进一步商榷的地方。 首先 , 在主体的界定问题上, 第三、 六种观点认为职务犯罪的主体是 具备一定职务身份的人 。这 一主张泛化了职务犯罪的主体 , 在外延上显得过大 , 有可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。这是 因为, 职务 一词, 在!现代汉语词典∀ 中被解释为 工作中规定担任的事情
#
, 照此理解其范围是相当
宽泛的, 它既可以是担任国家机关中规定的职务, 也可以是基层自治组织规定的职务。只要从事了工作 中规定担任的事情, 就是一种职务行为。但在事实上, 刑法意义上的 职务 一词自有其特定含义。它是 指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的一种资格和权限。不注意对 职务 进行严格限 定, 把职务犯罪的外延表述得比较宽泛 , 很容易混淆刑法意义上的职务犯罪和犯罪学意义上的职务犯罪 的界限。 第七种观点认为职务犯罪的主体是 国家公职人员或视同公职人员的人 , 第二、 八种观点认为职务 犯罪的主体是 国家工作人员及依法从事公务的人 , 这两种界定虽然显得比较细腻 , 具有一定的可取之 处, 但从实际内容上看不如直接以 国家公职人员 或 国家工作人员 予以界定更加清晰。因为 国家公 职人员 和 国家工作人员 的概念在外延上可以分别涵盖 视同国家公职人员 和 其他依法从事公务的 人 。例如 , !刑法∀ 第 93 条第 2 款中就明确规定 其他依法从事公务的人员 , 以国家工作人员论 。因 此, 为了使概念简洁、 精炼 , 在职务犯罪主体的表述上没有必要再加一个 视同公职人员的人 或 其他依 法从事公务的人 。那么 , 国家公职人员 和 国家工作人员 这两个概念又究竟使用哪个更为合适呢? 笔者认为 , 将职务犯罪的自然人主体界定为国家工作人员是比较妥当的。这是因为, 无论是 1979 年刑 法典还是 1997 年刑法典中都没有关于国家公职人员的表述; 同时, 国家公职人员与国家工作人员的关 系到底怎样, 实际上也是容易混淆的。而 国家工作人员 这一概念在我国刑法中有明确、 具体的规定, 并且已在理论和实践中深入人心。因此 , 直接将职务犯罪的自然人主体界定为国家工作人员 , 既有法律
收稿日期 : 2003 07 21 作者简介 : 陈成雄 , 男 , 武汉大学法学院博士研究生, 湖北省人民检察院四级高级检察官。
38
国家检察官学院学报
2003 年第 11 卷
的行为。[ 1] 第二种观点认为 , 职务犯罪是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上的便利, 或者对 工作严重不负责任, 不履行或不正确履行职责 , 破坏国家对职务活动的管理职能 , 致使国家和人民利益 遭受重大损失, 依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。[ 2] 第三种观点认为 , 职务犯罪是指具备一定职务身份的人利用职务上的便利 , 滥用职权、 玩忽职守, 破坏国家对职务行为的管理活动, 致使国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为的总称。 第四种观点认为 , 职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中, 利用职务上的便利条件或玩忽职守 所形成的各种犯罪的总称。它既包括贪污、 受贿, 也包括利用职务上的便利走私、 偷税抗税、 假冒商标等。[ 4] 第五种观点认为 , 职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动, 或者滥用职权、 玩忽职 守、 徇私舞弊破坏国家对职务行为的管理活动 , 依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。[ 5] 第六种观点认为 , 所谓职务犯罪, 又称职务上的犯罪, 是指具备一定职务身份的人故意或者过失地 实施与其职务之间具有必然联系的、 触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称 。 第七种观点认为 , 职务犯罪 是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利, 或滥用职权、 不
一、 当前我国学者关于职务犯罪概念的不同表述
我国法学界对职务犯罪概念的研究可谓十分活跃 , 其所阐释的职务犯罪的各类定义共有几十种之 多。较为典型的主要有以下几种: 第一种观点认为 , 所谓职务犯罪, 是指国家公职人员, 利用职务上的便利, 滥用职权或放弃职责、 玩 忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、 廉洁、 高效的信誉, 致使国家、 集体和人民利益遭受重大损失
On the Conception of Official Crime in Criminal Law of China
CHEN Cheng xiong
( L aw School of Wuhan Uni versi ty , Wuhan H ubei 430072 )
Abstract: Of ficial crime is a disputed concept of criminal t heory. P rovisions of current criminal law should be t he basis t o def ine t he concept of of ficial crime and the concept ion should divide into broad sense and nar row sense. T here is involving relationship betw een of ficial crime and crim e . Key words: off icial crime; off icial dut y; public off icial; state f unctionary 职务犯罪是刑法研究和司法实践中经常使用的一个名词 , 如何准确界定职务犯罪的概念直接关系 到刑事立法和刑事司法介入这种犯罪形态的广度和深度。然而, 由于我国刑法典中并未明确使用职务 犯罪一词, 也未以职务为标准对犯罪进行分类规定 , 所以, 职务犯罪本身实际上并不是我国刑法中的一 个法律概念, 它只是法学研究者和司法工作者从工作实际需要出发, 对某类犯罪提出的一个法理上的概 称。随着反腐倡廉的不断深入 , 职务犯罪概念使用的频率越来越高。不同的研究者从不同的视角出发, 仁者见仁 , 智者见智。笔者认为, 尽管职务犯罪严格地说并不是一个刑法规定的概念, 但该名词既已约 定俗成 , 并为人们所广泛接受, 我们也就有必要明确其特定含义。可以说, 提出一个科学的职务犯罪概 念是统一认识、 深化研究的前提。本文在借鉴有关认识成果的基础上试图对此提出一些粗浅看法 , 以期抛 砖引玉。 public off icial crime , st atus
[ 7] 尽职责, 破坏国家对职务活动的管理职能, 并依照刑法应当受刑罚处罚的行为 。 [ 6] [ 3]
第八种观点认为 , 职务犯罪是指国家工作人员和其他在社会团体、 企业、 事业单位中依照法律、 法 规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责过程中 , 利用职务上的便利条件, 或者滥用职权, 或者不 正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。 [ 8] 上述观点可谓众说纷纭。彼此之间既有某些相同之处 , 又有比较大的分歧。 就相同之处而言 , 多数观点都认为, 职务犯罪所侵犯的客体是国家对职务活动的管理职能; 主观方 面既可能是出于故意也可能是出于过失 ; 在客观方面尽管各种观点的表述差异较大 , 如有的表述为 利 用职务之便进行非法活动 , 或者滥用职权、 玩忽职守、 徇私舞弊, 破坏国家对职务行为的管理活动 ; 有的 表述为 利用职务上的便利, 或滥用职权、 不尽职责 , 破坏国家对职务活动的管理职能 ; 有的表述为 利 用职务上的便利 , 或者对工作严重不负责任, 不履行或不正确履行职责, 破坏国家对职务活动的管理职 能 , 但从总的方面看还是基本一致的, 即一般都认为职务犯罪在本质上是一种严重违背职责的行为, 强 调了职务犯罪具有职分歧是在职务犯罪主体的界定问题上。不同的职务犯罪概念 对主体的界定可归纳为五种情况: 一是国家公职人员( 第一、 五种观点 ) ; 二是具备一定职务身份的人( 第 三、 六种观点) ; 三是国家公职人员或视同公职人员的人 ( 第七种观点 ) ; 四是国家工作人员 ( 第四种观 点) ; 五是国家工作人员和其他依法从事公务的人( 第二、 八种观点) 。此外 , 在表述职务犯罪行为后果 时, 各种观点也表现为截然对立的两种态度: 一种是对行为后果不作要求 ( 第四、 五、 六、 七、 八种观点) ; 一种则认为必须是 致使国家和人民利益遭受重大损失 的行为 ( 第一、 二、 三种观点 ) 。
第 11 卷第 5 期 2003 年 10 月 文章编号 : 1004 9428( 2003) 05 0037 06
国家检察官学院 学报 Journal of National Procur ators Colleg e
V ol. 11 No. 5 Oct. 2003
论我国刑法中的职务犯罪概念
陈成雄
二、 职务犯罪概念之我见
笔者认为, 产生上述各种认识分歧的根源主要在于人们在判断职务犯罪时采用了不同的标准。对 同一事物运用不同的标准去判断, 也就完全有可能会得出不同的结论。因此, 要想求得对职务犯罪概念 的相同认识, 首先必须在认识标准上取得一致。笔者主张 , 在探讨刑法中的职务犯罪概念时, 以下几个 方面的要求是必须考虑的 : 1 确定刑法中的职务犯罪概念应当以现行刑法的规定为依据。职务犯罪是一个十分复杂的问题, 可以而且应当多角度、 多学科、 多层次进行研究 , 从而为正确认识职务犯罪 , 预防职务犯罪提供科学依 据。比如 : 既可以从犯罪学的角度研究职务犯罪, 也可以从刑法学的角度认识研究职务犯罪; 还可以从 社会学、 伦理学的角度去研究职务犯罪 , 等等。但是, 从刑法学角度研究职务犯罪与从其他学科的角度 去研究职务犯罪 , 其侧重点显然是不同的。因此, 我们在确定刑法中的职务犯罪概念时不能光着眼于职 务犯罪的事实特征, 而且还应特别注意构成职务犯罪在刑法上的有关规定。