论公司独立董事与监事的异同2

论公司独立董事与监事的异同
摘要：为了提高上市公司的公司治理效率,中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,正式将独立董事制度引入了我国,在我国上市公司治理领域形成了独立董事制度与监事会制度并存的局面。

本文分别从制度的设立、职责、任职条件、二者关系对独立董事制度与监事会进行分析。

关键词：独立董事监事设立任职
1、独立董事和监事的设立
1.1独立董事概述
独立董事，顾名思义是具有独立地位和独立立场的董事，有的称为"社会董事"，有的称作"独立非执行董事"。

独立性是独立董事的灵魂，独立董事也就是指与公司没有重要关系的董事，包括没有重要的个人关系和重要的经济关系。

没有重要的个人关系是指在过去一定时期内没有担任公司雇员或高级管理人员的亲属等等;没有重要的经济关系是指在一定时期内不存在与公司有过一定数额的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等的情况。

因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不
受其他董事的控制和影响。

建立独立董事的法律制度是完善现代公司制度的重要内容，也是21世纪我国公司特别是上市公司发展的潮流。

1.2监事概述
监事，从我国公司立法看，监事是由股东大会选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力者。

监事是监事会的成员。

监事会是由股东大会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及享有检查公司财务状况权力的的必要机关。

我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。

公司法第124条规定了“ 股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应在其组成人员中推选一名召集人。

监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

2、独立董事和监事的职责
2.1独立董事的职责
独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

独立董事应当按照相关法律法规、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害
关系的单位或个人的影响。

独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

2.1监事的职责
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。

以上第（六）款中所提及的第一百五十二条的规定是指：在董事或高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起针对董事或高级管理人员的诉讼。

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

3、独立董事与监事的任职条件
3.1独立董事的任职条件
（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有《指导意见》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。

以上只是《指导意见》的原则性规定，我们一般建议应当聘请注册会计师和律师担任，当然具有丰富企业管理经验的权威人士也是适当的人选，独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训，中国证监会将对独立董事的任职资格和独立性进行审核并有最终决定权。

3.2监事的任职条件
除符合“监事或者监事会构成”中所述的要求外，根据《公司法》的第第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

4、独立董事制度和监事制度的关系协调
独立董事制度，是我国在上市公司内部监督机构??监事会不能充分发挥法定作用的情况下，借鉴国外的经验而创设的。

引进独立董事制度也是基于我国特有的监事会制度缺陷和社会现实考虑而作出的
必然选择，是对原有公司监督机制的发展创新。

创设该制度的目的在于进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作。

但从公司
监督机制的法律架构的角度，必须首先弄清独立董事与监事会之间的关系的处理。

独立董事因为身份特殊(“利益中立”)而有可能更好地履行监督职能，但独立董事的作用主要限于董事会的内部控制。

独立董事制度属于董事会的内部控制机制，监事会则是董事会之外、与董事会并行的专门的公司监督机构。

监事与独立董事同样起着监督作用，看似机构重叠，实则并不矛盾。

监事与独立董事主要区别之一即监事不参与董事会的决策，独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策(经营决策)来保护中小股东利益、提高决策质量(如公正性和科学性)、制衡经理人员等。

应该说在我国目前公司治理结构中，二者都应该得到加强，独立董事制度应通过立法来明确，监事制度在现有法律规定的基础上进一步加强监事的权力，真正加强监督力量。

监事会以财务监督为主、业务监督为辅，以合法性监督为主、妥当性监督为辅。

一方面避免监事会对董事会工作的过多干预而影响董事会的工作效率，另一方面真正确立起监事会作为监督机关应有的法律地位。

两种制度存在功能上的互补性。

监事会监督是侧重道德性监督，而独立董事监督侧重专业性监督;监事会监督侧重内部性监督，而独立董事监督侧重外部性监督;监事会监督侧重事后监督，而独立董事监督为事前、事中、事后的全方位监督。

监事会监督属于一种日常性监督，而独立董事监督侧重对重大事件进行监督。

5、展望我国立法对独立董事、监事制度的明确
独立董事制度在我国尚属新生事物，在上市公司已实行数年，但对它的真正作用亦是褒贬不一。

监事制度在我国公司法立法时便存在先天不足的地方。

监事会的软弱无力已是普遍现象，独立董事不独立也是突出矛盾，况且公司法等相关法律尚未明确独立董事制度的地位。

在现代企业制度的确立过程中，在公司法的修改中尽快明确、合理调整独立董事、监事制度地位和作用已是急需解决的问题，只有如此方可以尽快解决目前存在的混乱状况。

参考文献：
[1] 范健，王建文.公司法.第三版.法律出版社，2011年
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