法的渊源、形式和效..
法的形式、效力和分类
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。
（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。
相应地，法就可以分为成文法与不成文法。
1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。
2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。
（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。
注意：不是文字与非文字。
（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。
其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。
习惯法：国家认可的习惯。
判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。
（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制 2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。
8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。
注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。
法理学重点名词解释
法律实证主义（Legal Positivism; Rechtspositivismus)，为与德国之法律实证主义(Gesetzspositivismus)区分，严格上称为法实证主义，或称法实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派，其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。
法实证主义在很多方面和自然法理论针锋相对。
自然法认为在法律和公正之间存在着本质的关联性，而法实证主义则认为，法律的有效性和道德、公正无关。
在哈特的《法律的概念》问世之后，英美的法实证主义与牛津语言哲学紧密结合，其所依赖之“描述社会学”的方法，被认为源自奥斯汀与后期维特根斯坦的语言哲学理论，并与韦伯的社会学方法有耦合之处。
在新自然法学派代表人物德沃金的《认真对待权利》发表之后，法实证主义在回应德沃金“法律原则说”的过程中，分裂为以哈特、科尔曼为代表的包容的法实证主义(soft legal positivism)与以拉兹（Joseph Raz）为代表的排他的法实证主义(hard legal positivism)。
前者主张法律与道德可以有偶然的联系，后者则相反，认为法律与道德在概念上截然相分。
在欧陆方面，凯尔森亦被认为是法实证主义的代表，其纯粹法学理论被认为法律作为“规范”，是与事实及道德相分的第三领域。
法实证主义乃当今英美法律理论的主流理论，上述两派皆为有力说。
不过，法实证主义理论亦有诸多弱点，比如，无法完备解释法律之合法性-正统性来源，无论是哈特的“承认规则”还是凯尔森的“基础规范”皆是如此。
名词解释法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法律社会学：它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
法律素质：是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。
简述法的形式和效力层级
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式，属于规范性法律文件，具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式，以往也被称为法的渊源，是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件，是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外，国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规，条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种：①省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会（首府）城市；②经国务院批准的较大的市；③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
法的形式、效力和分类
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。
（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。
相应地，法就可以分为成文法与不成文法。
1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。
2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。
（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。
注意：不是文字与非文字。
（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。
其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。
习惯法：国家认可的习惯。
判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。
（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。
8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。
注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
6
（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
2
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
法学原理 名词解释
名词解释1.*法学：研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。
2.*法理学：法理学是研究法这一社会现象及其一般规律的科学3.*法：是由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系。
4.法律制定：指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序制定法的活动和结果。
5.法律认可：指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法的效力，借以弥补法律规范的漏洞、空白，弥补、克服法律的局限性，使法律适应不断变化中的现实社会。
6.*法律：法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。
7.*广义的法：指法的整体，包括作为根本法的宪法、全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、国务院各部门制定的行政规章、省级人民政府制定的地方性规章等。
8.*狭义的法：仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
9.*自然法：指宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。
10.*法的规范论：法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保障的一种命令。
11.*法的民族精神论：一个民族的法律制度是其文化的自然体现，是在民族内部力量推动下形成的，民族精神、民族意义才是实在法的真正创造者，每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。
12.*法的要素：是指构成法这个系统的部分、元素、因素。
13.法的构成：指法有哪些要素以何种方式组成一个有机的整体14.*法律规则：具体规定权利和义务以及具体法律的后果的准则15.*法律原则：指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的基础性规则16.*法律概念：是对各种法律现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴17.*法的作用：指法律对人们的行为和社会关系产生的影响，具有外在性18.*法的规范作用：从法律是一种社会规范出发，为人们提供行为的标准，为人们的行为提供了行为的模式，人们据此可以预测自己行为的后果。
法的渊源、形式和效力
不具有普遍约束力的规范性文件，例 如政策文件、工作方案等。
最高人民法院和最高人民检察院的司 法解释。
02
法的形式
成文法
定义
成文法是指通过立法 程序制定并以书面形 式颁布的法律法规， 具有明确、具体的条 文规定。
特点
成文法具有公开性、 稳定性、规范性和强 制性等特点，是法律 体系中的主要组成部 分。
定义
习惯法是指通过长期实践和习惯 形成的，具有法律约束力的规则 和惯例。
适用范围
习惯法的适用范围通常限于特定 地区或文化群体内部。
效力来源
习惯法的效力来源于社会成员的 普遍认可和遵守。
适用方式
习惯法通常以直接适用的方式适 用于具体的法律关系和案件中。
03
法的效力
法的域内效力
01
02
03
地域效力范围
对特定行为的效力
指法律对某些特定行为的适用范 围，如禁止赌博、禁止吸烟等。
THANKS
感谢观看Βιβλιοθήκη 立法机关成文法的制定机关通 常是国家的立法机关， 如议会或人民代表大 会。
效力范围
成文法的效力范围通 常适用于全国或特定 地区，具有普遍约束 力。
适用方式
成文法通常以直接适 用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
判例法
适用方式
判例法通常以间接适用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
定义
判例法是指通过法院的判决而形成的具有 法律约束力的判例，这些判例在以后的案 件中可以作为法律依据。
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
01
法的渊源
法的正式渊源
宪法 法律
行政法规
法的正式渊源
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第三课法的渊源、形式和效力法的渊源法
一、法律渊源（法源）：Sources of law
a、实质渊源
b、效力渊源
c、内容渊源
d、形式渊源
e、历史渊源
二、法律渊源的范围
a、立法
b、政策
c、判例
d、习惯
e、道德
f、宗教
g、学说
h、国际法
三、正式渊源和非正式渊源
判断标准：是否具有法定权威和效力
四、当代中国法的渊源
（一）正式渊源
a、立法
b、政策
c、司法判例和司法解释
d、国际法
（二）非正式渊源
a、习惯
b、道德规范
c、社团规章和民间合约
d、外国法
e、学说
法的形式
一、法的形式
法的内容的组织形式。
由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。
二、法的形式与法的渊源
a、法的渊源：法的来源
b、法的形式：法的实际存在方式或形态
三、当代中国主要法的形式
a、宪法
b、法律
c、行政法规
d、地方性法规
e、自治法规
f、行政规章
g、国际条约
h、其他法的形式
四、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范化
（二）系统化
a、法的清理：疏离阶段；处理阶段（立法活动）
b、法的汇编：集中化、系统化
c、法的编纂：重要的立法活动，产生新法或法典
法的分类
一、国内法与国际法
二、成文法（制定法）与不成文法：判例法是否是成文法？
三、根本法（宪法）与普通法
四、一般法与特别法：相对性
五、实体法与程序法
六、公法与私法：民法法系
七、普通法与衡平法
法的效力
一、概念：
a、法的约束力：适用对象、时间、空间
b、法的效力和法的实效：应当和实然
二、法的对象效力
（一）原则
a、属人原则
b、属地原则
c、保护原则
d、综合原则：
（二）中国的原则：综合原则
a、中国公民、法人和其他组织
b、外国人
/
三、法的空间效力
a、全国有效
b、区域有效
c、域外效力
d、国际法的效力
四、法的时间效力
（一）法的生效与废止
（二）法的溯及力：
a、法不溯及既往原则
b、法的溯及力：从旧原则；从新原则；从轻原则；从新兼从新原则；从旧兼从轻原则。