国际私法中公共秩序保留的探析与限制 (1)

国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪（河南省周口市政法干部学校　４７３０００）【摘　要】在我国对外贸易飞速发展的今天，贸易摩擦不断，作者剖析了公共秩序保留的传统概念，提出限制和重构。

【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。

其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。

２０１２年温总理《政府工作报告》指出，２０１１年全年货物进出口总额３．６４万亿美元，增长２２．５％，其中，出口增长２０．３％，进口增长２４．９％，贸易顺差进一步下降。

实际使用外商直接投资１１６０亿美元，服务业和中西部地区比重提高。

企业“走出去”步伐加快，非金融类对外直接投资６０１亿美元。

同时，中国与外国贸易摩擦加剧，美国商务部在２０１２年３月２０日做出裁决，认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。

同一天，美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果，初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴，并且将会对这些产品征收５％以下的反补贴税。

因此，对外贸易是强国战略的重要组成部分，利用国际私法和ＷＴＯ规则是解决贸易争端重要依据，国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念，也被贸易国肆意滥用，作出利于的解释，歪曲了公共秩序保留的基本含义。

二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于１３、１４世纪意大利的“法则区别说”。

首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是１８０４年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（ｐｕｂｌｉｃ　ｐｏｌｉｃｙ），在法国法中称为公共秩序（ｏｒｄｒｅ　ｐｕｂｌｉｃ）。

它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济、风俗和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。

在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。

我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国台湾学者则为“公序良俗”。

在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。

例如：１９８７年我国《民法通则》第１５０条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”１９９３年的《中华人民共和国海商法》和１９９６年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与《民法通则》同样的规定。

２００２年《民法（草案）》第１１条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，意味着可以任意解释。

无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。

就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。

在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。

”公共秩序是一种富于弹性的制度。

在英国著名法官伯勒（Ｂｕｒｒｏｕｇｈ）在著名的“立查森诉梅里斯案”（Ｒｉｃｈａｒｄｏｎ　Ｖ．Ｍｅｌｌｉｓｈ）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。

”公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。

这样一来，它的外延和内涵无限大，有很大的不确定性。

以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。

而在西方人的观念里，他们认为龙（ｄｒａｇｏｎ）是邪恶的象征，以至于有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（ｄｒａｇｏｎ）英文拼写改为龙（ｌｏｏｎｇ）。

再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。

在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。

在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。

例如，我国提倡一夫一妻制；而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。

一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。

例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用。

在六、七十年代，我国把做生意、办企业看做是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。

到了八、九十年代，又把这种行为看做是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。

公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。

经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。

我国自２００１年加入了ＷＴＯ，正式融入国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。

这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。

三、国际条约在国际私法中的地位国际条约是国际私法的主要渊源。

即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。

我国恪守“条约必须遵守”的原则，《民法通则》第１４２条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”《１９８０年联合国货物买卖公约》规定，对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，国际条约被优先适用。

四、国际惯例在国际私法中的地位国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。

国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。

国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。

我国《民法通则》第１４２条第３款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》（第六稿）第７条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。

”《民法通则》第１５０条规定：“依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。

在此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。

在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会制定的《２０００年国际贸易术语解释通则》（２０００年修订本），是国际贸易中主要参考的规则。

它为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是解决贸易争端裁决的依据。

五、公共秩序保留在国际私法中的作用公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。

二是积极的肯定作用，即国内法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（１）外国法的适用违背文明国家的道德；（２）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（３）外国法的适用违反法院地的重要政策；（４）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。

于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值和ＷＴＯ贸易规则。

同时，也不排除被某些国家滥用，成为维护自己私利的工具和冠冕堂皇的借口。

相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的发展。

在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。

为了发展本国的经济贸易，避免滥用，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。

六、公共秩序保留的限制公共秩序本身就是一个弹性条款，人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。

要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。

但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序圈定明确的范围或者原则。

公共秩序在我国，是被包含于公序良俗之中。

公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。

对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。

作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。

当今国际社会规范公共秩序，应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范畴。

由国内公共秩序向国际公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。

我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。

通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。

一方面把世界各国民商法统一起来，提取共同核心条款。

在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。

其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。

这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。

第三，应当建立公共秩序审核委员会。

成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。