对扒窃入刑限制条件

对扒窃入刑限制条件之探析文／肖怡法院对司法委托评估、拍卖工作的监督，以便人民法院更好地行使司法权。

实际上，通过行政权的直接监管和司法权的监督制约，客观上等于加强了对司法委托评估、拍卖工作的监督和管理。

三是搭建信息公开发布平台，通过更广泛地发布信息，促进拍卖标的价值最大化。

对于司法委托评估、拍卖工作，当事人最为关注的是评估、拍卖工作能否阳光、透明，置于群众的监督之下。

按照《规定》，拍卖前，受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台统一发布司法委托评估、拍卖信息；拍卖后，对委托评估、拍卖结果进行网上公示。

通过建立统一的交易场所和网络平台，采用电子竞价、网络竞价、网络与现场同步竞价等方式，让不同地域的竞买者能够公开透明参与竞价，实现标的价值最大化。

四是加强严格管理监督。

人民法院负责对评估、拍卖机构的司法委托评估、拍卖活动实行监督。

对评估机构评估结果明显错误、评估报告严重失实，拍卖过程中存在严重瑕疵影响拍卖结果的，人民法院可以建议主管和监管部门取消评估、拍卖结果，对评估、拍卖机构作出相应的处罚并取消其资格。

对违反法律、法规的依法依规处理。

本《规定》有几个条款涉及政府有关管理部门，因此在具体施行过程中，最高人民法院还将与商务部、国资委、证监会等有关部门一起研究，就具体操作层面问题制定实施细则，以使《规定》得到严格执行。

（作者单位：最高人民法院）刑法修正案（八）第三十九条，将刑法第二百六十四条盗窃罪的构成条件修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。

由于该修正案中“扒窃”二字之前的一个顿号，究竟是代表“和”还是“或”不明确，从而引发了法律界对扒窃入刑是否需要附加条件的争议。

一、对扒窃新入罪标准的理解按照以前的刑法规定，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”相并列，构成盗窃罪的两种情形之一。

对于扒窃行为的处理，也只有扒窃金额达到“数额较大”或者“多次”时才能追究刑事责任，一般的扒窃行为都处以治安管理处罚。

刑法修正案（八）的这一改动，是否是给扒窃行为一个相对独立的入罪标准呢？笔者认为，刑法修正案（八）对盗窃罪所罗列的这五种情况（盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）之间应该是并列关系，即扒窃入罪并不存在附加限制条件，较过去而言，实际是降低了扒窃行为的入刑门槛。

（一）扒窃行为较一般盗窃具有特殊的社会危害性严格地讲，“扒窃”一词不是刑法用语，它是指在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性的秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。

虽然扒窃也是盗窃的一种行为方式，但其具有特殊性：一是①陈家林：“论刑法中的扒窃”，载《法律科学》2011年第4期。

②伍继存：“扒窃犯罪本益论”，载《云南警官学院学报》2008年第3期。

场所特征，通常发生在公共场所，包括公共汽车、车站、码头、电影院、体育场、公园、农贸市场等地；二是对象特征，窃取的对象只能是被害人贴身放置在衣服口袋或包中的财物。

这一特性决定了该行为必然比其他一般形式的盗窃具有更重的社会危害性。

第一，由于犯罪分子是直接从被害人身上窃取财物，往往是近距离的，具有给被害人人身造成进一步伤害的危险。

同时，行为人时常以表情、言语恐吓周边群众，气焰嚣张，严重影响社会治安稳定。

①第二，行为发生在公共场所，不管是哪种类型的公共场所，都具有人群的高流动性、高密集性的特征。

加之扒窃者一般都是经过训练的惯偷，甚至是结伙作案，使得得逞容易、脱逃容易、侦破困难，严重影响了社会风气和群众对司法机关打击犯罪能力的信任度。

第三，扒窃者通常是多次作案，但是因为扒窃行为具有极强的流动性，以致即使扒窃者实际一年内已经多次实施扒窃，要取得他们扒窃三次以上的证据却难乎其难，最终形成“作案—被抓—释放—再作案—再被抓—再释放”的怪圈。

所以，基于扒窃较其他一般盗窃行为更为严重的的社会危害性，对扒窃采用有别于其他盗窃行为的入罪标准是理性的选择。

（二）扒窃犯罪主体的主观恶性不容忽视客观而言，在公共场所被害人随身携带的财物通常达不到“数额较大”，如果按照以前刑法的规定，扒窃者几乎难以入刑。

这种做法实际上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性，是纯粹的客观归罪。

扒窃犯罪属于典型的随机性犯罪行为。

扒窃行为人在窃取财物的数额取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，偷盗什么算什么，偷盗多少算多少，主要取决于行为人自身扒窃技术的高低和被害人随身携带财物的多少。

行为人主观对扒窃的数额存在盖然性认识，这种盖然性认识意味着无论实际偷多少，都不违背犯罪人的主观意志。

例如，公共汽车上行为人可能偷盗几百元，也可能偷盗上千元甚至上万元，即便只有几十元行为人恐怕也不会弃之不顾，只要财物有价值，行为人就会产生犯罪动机。

而从行为人的主观来看，随机性数额与预期性数额的盗窃没有实质的差别，甚至可以说，扒窃胆敢在众目睽睽之下进行，其主观恶性更大。

因此如果以实际窃取数额来认定扒窃犯罪，就会导致行为人客观上窃取财物未达到“数额较大”的标准而不被追究刑事责任，这时的损害结果难以确切体现出扒窃犯罪人的主观恶性，显然放纵了扒窃犯罪人。

（三）提高扒窃定罪率有利于降低扒窃犯罪率对于扒窃行为人来说,犯罪的预期收益明显超过了预期成本。

众所周知，成本越低，收益越高，扒窃犯罪发生的概率就越高。

所以，我们必须运用法律手段加大扒窃犯罪的成本，降低犯罪的收益。

犯罪成本包括直接成本、机会成本和惩罚成本。

扒窃犯罪直接成本是指扒窃行为人在准备实施扒窃准备阶段到实施犯罪等过程中所投入的人力财力的总和,是行为人实施扒窃犯罪所必然要付出的成本，包括准备犯罪工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险所付出的代价；机会成本是指行为人由于选择犯罪而必须舍弃的其他利益；惩罚成本是指行为人在扒窃犯罪行为失败后受法律制裁所支付的成本,包括刑罚惩罚和社会惩罚。

大量的事实表明，扒窃行为人一般不需要投入过多的人力、物力、财力，在作案工具方面较一般盗窃犯罪也相对简单，并具有作案过程短暂、动作迅速、随机选择对象的特点；同时从事扒窃犯罪的人大多工作技能低下、就业机会少、生活条件差，所以扒窃犯罪的直接成本和机会成本都非常小，②而且我们很难控制。

而惩罚成本的高低受破案率、定罪概率和刑罚轻重的影响。

其中破案率的提高与立法关系不大，而一味依靠重刑治扒，只能使刑罚在无形中贬值，因此提高定罪率比单纯增加刑罚量更能有效控制扒窃的发生。

鉴于以前很难以扒窃的数额或者次数将扒窃者移送审查起诉的困境，立法降低扒窃的追诉标准是最终实现惩罚成本最大化的最佳选择。

综上，刑法修正案（八）降低扒窃的入罪标准，去除“数额较大”、“多次”等附带条件的限制，进一步扩大扒窃的犯罪圈，无疑是必要且明智的举措。

二、“微罪除罪化”要求扒窃行为不宜一律入刑刑法修正案（八）在2011年5月1日生效后，各地陆续出现了扒窃入刑的第一人，从扒窃的数额来看，几乎都没有达到“数额较大”，最少的仅有1.5元。

刑法新①肖怡译：《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第81页。

②储槐植、张永红：“刑法第13条但书的价值蕴涵”，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。

③李振林：“严惩盗窃也应有度”，载《河北公安警察职业学院学报》2011年第6期。

规定删掉了“数额较大”和“多次”对扒窃入罪的条件限制，但是是否只要扒窃行为发生了，不管扒窃数额多少，有无既遂，情节如何，次数如何，都一律按照刑事案件来处理呢？这样做是否就达到了司法实践与立法精神的统一呢？答案是否定的：（一）刑法总则中“但书”规定的制约意义刑法总则第十三条中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”，其目的在于避免将危害不大的违法行为提升为犯罪处理，那么“但书”规定对轻微扒窃行为的入罪有何限制意义呢？第一，犯罪实质概念对犯罪构成的制约决定了“微行为”的除罪化。

笔者认为，对犯罪构成不能仅作形式主义的理解，必须与犯罪的实质概念结合起来。

如果一个行为从犯罪概念的角度分析根本不具有社会危害性或者情节显著轻微，那么这个行为也就没有犯罪构成。

正是犯罪概念中的“但书”实现了犯罪构成与犯罪实质概念的完美统一。

应该把“但书”之“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”视为所有具体犯罪构成要件的一个消极的犯罪构成要素。

第二，我国立法“定性+定量”的模式决定不能盲目效仿西方立法。

“但书”规定体现了我国采取的是“立法定性+立法定量”模式，从危害程度的量上严格区分犯罪与一般违法行为的界限,这一点不同于西方国家刑法采取的“立法定性+司法定量”模式，其立法无需对不法行为的危害程度进行定量分析，导致其犯罪外延要比我国宽泛。

因此很多在我国不具有严重社会危害性的行为在西方国家刑法中都被划入了犯罪圈，而被分为重罪、轻罪、违警罪，其中的违警罪和部分轻罪在我国仅仅是行政违法行为。

例如，芬兰刑法典中就将盗窃行为规定了加重盗窃罪和轻微盗窃罪，①而其中属于犯罪的轻微盗窃行为在我国却是属于“情节显著轻微”的行为，理应去除犯罪圈。

因此，笔者认为，不应无视中西方犯罪构成模式上的差异，盲目效仿国外，将违法行为一律入刑。

第三，刑法分则理应受到刑法总则的制约。

立法定量问题必须采取总则与分则相结合的方式,不能期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则各罪的条文中具体表现。

而“但书”的规定就具有指导分则本身没有定量规定的犯罪出罪的功能。

即当行为具有其他较强影响力的从宽情节时，将其认定为“情节显著轻微危害不大不作犯罪处理”。

同时，对照治安管理处罚法等法律还可以发现许多在刑法上规定为犯罪却无定量要求的行为类型，在其它法律中也有给予非刑事处罚的规定。

这意味着单纯以刑法分则或其他法律的相关规定，是无法划清犯罪行为与一般违法行为的界限的，必须加以刑法总则的“但书”作为依据。

当然，“但书”还会被某些司法解释直接援引作为个案出罪的依据。

②事实上，司法实践中有关审判机关在必要的时候会引用“但书”作为对被告人出罪的重要依据。

总之，从缓和社会矛盾、贯彻宽严相济的刑事政策、构建社会主义和谐社会角度出发，受刑法总则约束的刑法分则在处理扒窃入刑问题上适用“但书”规定进行出罪无疑是必要的。

即使分则对扒窃入罪去除了“数额较大”或者“多次”的附加条件，但如果扒窃行为情节显著轻微的，则不应追究行为人的刑事责任。

（二）刑法谦抑性对“微罪不入刑”的必然要求刑法的谦抑性，要求科学限制刑法对社会生活的作用，对于社会危害较轻的行为不予认定犯罪，而只作一般违法处理。

立法者在建构扒窃入刑的罪状时，应分析该罪状所承载的社会危害性是否有必要借助刑罚来加以控制，即刑罚处罚的量以足以预防和抗制扒窃犯罪为限度。

虽说确实存在严惩扒窃行为的客观因素，降低扒窃入罪门槛有助于保护民生，但是，迷信刑罚、过度扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角”恣意延伸到行政违法的区域内，不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害。