反担保初探

反担保初探我国《担保法》在对债的担保制度作出全面规定的同时，对担保制度衍生出来的反担保问题也作了原则性规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”(第4条第1款)。

对于反担保中的具体问题，出于立法技术上的考虑，《担保法》未予评述而仅规定：“反担保适用本法担保的规定”(第4条第2款)。

然而，由于学界对反担保这一担保制度中的特殊问题重视不够、研讨不足，国外立法中亦乏更详尽的规定可资借鉴，人们对反担保中的诸多问题尚存在模糊甚至错误认识。

本文试对反担保的几个主要问题作一探究，冀有助于对《担保法》有关规定的理解与适用。

一、反担保的概念与意义(一)反担保的概念反担保又可称为求偿担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。

反担保是相对于本担保而言并在既存本担保关系的基础上设立的[①a]。

作为反担保的对称并为反担保设定的前提和基础的本担保，是指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”，而债务人自己向债权人提供的担保则不在其列。

因为债务人自己充当担保人时，不存在可期待的追偿权，自亦无从为其设立反担保。

在本担保中，为债务人向债权人提供担保的第三人，在债务人届期不履行债务时，须依合同约定及法律规定承担担保责任，以自己的财产代为债务之清偿。

代偿债务后，该担保人即成为债务人的新债权人，就其代债务人向债权人清偿的债务，有权向债务人追偿[①b]。

正如债权人因担忧债务人的偿债能力而要求债务人或第三人为债务的履行提供可靠的担保一样，为债务人向债权人提供担保的第三人，出于自身利益计，也往往会虑及其期待的追偿权成为既得权后能否实现的问题，为避免或减少其追偿权实现的风险，他可以根据情况事先要求债务人或债务人以外的人向其提供反担保，以保障其承担担保责任后向债务人追偿损失的权利的实现。

市场经济条件下的经营风险与债务人资信状况的欠缺或变化，不仅使得谨慎的债权人需要担保，也使得谨慎的担保人需要反担保。

(二)反担保的意义与作用从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。

作为担保制度衍生出的一种特殊形态，反担保的具体作用与意义表现在三个方面：第一，反担保是维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权实现的有效措施。

这是其最直接的作用。

第二，反担保有助于本担保关系的设立[②b]。

谨慎的第三人在为债务人向债权人提供担保时，尤其是在担保人与债务并无紧密的利益关系或隶属关系且对其承担担保责任后追偿权能否实现怀有疑虑的情况下，往往会要求债务人提供反担保。

这时，有无反担保措施，即直接影响到本担保的设定，若无反担保，第三人可能因虑及自身利益而拒绝为债务人提供担保。

现实生活中，银行、担保公司等金融机构为债务人提供保证担保时，几乎无例外地要求有反担保，其他担保人为减免风险而要求债务人提供反担保的情况也日渐增多。

第三，反担保能够作为一种调济手段，根据情况和需要与本担保精微地结合，为复杂情况下担保关系的建立提供便宜。

现实生活中，时常会因某种特殊情况或出于特殊的考虑，使得某一担保的直接设定遇到一些困难或障碍，这时，即可利用反担保方式以作迂回，并使其与适当的本担保相联结，从而化解困难、克服障碍。

例如债务人自己有财产可供抵押、质押的，一般可直接向债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：(1)希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付;(2)避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦;(3)担扰担保物日后处理不便，而折价给自己又无使用价值等。

在这种情况下，即需要由第三人向债权人提供其满意的保证担保，再由债务人向保证人提供反担保，反担保与本担保恰当搭配、榫合联结以满足当事人的各种需要、维系交易安全并避免担保之风险。

可见，反担保的设定，固然为本不算简单的债权债务关系及担保关系又增加了若干链条与环节，使得有关当事人之间的关系更为复杂，但反担保决非主观臆造的徒劳无益的繁琐机制，而是现实经济生活的客观需要在法律上的反映。

二、反担保的特点与反担保的方式(一)反担保的特点与本担保相比较，反担保具有以下几个显著特点：1.反担保的担保对象不同于本担保本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，申言之，所担保的是债务人对债权人之债务的履行、债权人的债权的实现。

反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。

该追偿权在担保合同依法成立时既已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，其性质为担保人基于担保合同关系及代债务人为债务清偿之事实而产生的一种新债权[①c]。

担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。

担保对象上的特点为反担保的最基本特点，它既决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与本担保、再担保的根本区别[②c]。

2.反担保合同的当事人不同于担保合同担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。

在由债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债权人与债务人[③c]。

而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人(被担保人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

其中担保合同的当事人为债权人与担保人，而债务人尽管与债权人之间有主合同关系、与担保人之间有委托合同关系，并且也要受到担保合同的效力作用，但却不是担保合同的当事人[④c]。

在有关当事人未另外订立担保合同、委托合同，而只在主合同中订明有关内容并由各当事人签章的情况中，该合同实质上是主合同、委托合同与担保合同三种合同关系的合并，债权人、债务人、担保人三者之间的三种法律关系，仍是既相联系又相区别而存在的。

同理，反担保合同的双方当事人亦是债权人与担保人，但该两方当事人的担当者却与本担保合同大有不同。

反担保合同中债权人是在本担保中为债务人提供担保并对债务人享有追偿权的担保人[⑤c]，即本担保人;反担保合同中的担保人(即反担保人)，既可以由债务人自己充当，亦可以由债务人以外的人充当。

主合同及担保合同中的债权既不再是反担保合同的当事人，也不是利害关系人，反担保设定与否、方式与内容如何，均与其无关。

反担保人只对享有追偿权的本担保人负其义务，易言之，反担保人对主债务的不能清偿不负担保义务，即使本担保中的担保人无力承担担保责任(如保证人无全部代偿能力)，主合同债权人亦无权要求反担保人对此承担责任[⑥c]。

3.反担保的从属性与补充性有特殊的表现反担保也是担保，因而也具有担保所固有的从属性(附从性)与补充性[⑦c]，然此二性在反担保中具有特殊的表现。

与担保合同从属于债权人与债务人间的主合同不同，反担保合同从属于担保人与债权人间的担保合同，它是担保合同的从合同而不是主合同的从合同。

即担保合同相对于主合同而言，是从合同，但其相对于反担保合同而言又处于“主合同”的地位。

反担保的成立、效力、变更、解除等，并不直接决定于债权人与债务人间的主合同(但主合同对反担保合同可有间接影响)，而是决定于担保合同。

同样，反担保责任的补充性也不是相对于主合同债务人的债务不履行责任而言，而是指担保人在取得对债务人的追偿权后，债务人不对担保人之损失履行清偿义务时，反担保人方负代为清偿责任。

这一特点决定了反担保责任的构成要件、责任范围等与本担保有所不同。

(二)反担保的方式国内诸多著述在阐释反担保问题时，一方面根据《担保法》第4条第1款“……可以要求债务人提供反担保”的规定，认为反担保人只能由债务人充当，另一方面又根据同条第2款“反担保适用本法担保的规定”的规定，认为反担保的方式也有保证、抵押、质押及留置、定金五种[①d]。

笔者认为，以上两点均系对《担保法》有关规定的误解、误释，而且，上述两点本身也明显的自相矛盾。

因为留置与定金根本无法作为反担保的方式，而实践中较常见的保证反担保，其反担保人又必定是债务人以外的人。

留置和定金不能作为反担保方式，是由这两种担保方式本身的特点所决定的。

依《担保法》关于留置的规定，只有因保管、运输、加工承揽等特定合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人方可对按合同约定占有的债务人的动产行使留置权，以保障其特定债权的实现。

而因担保人与债权人间担保合同，担保人并不占有债务人的动产，无从发生留置权;担保人因承担担保责任而产生的对债务人的追偿权，亦不属于因保管、运输、加工承揽合同而发生的特定债权之列。

担保人纵因其他合同关系(如借用、保管等)而占有了债务人的动产，该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”[②d]，不能发生担保追偿权实现的留置权;而如果债务人与担保人另行约定将担保人因其他合同关系而占有债务人的动产作为保障其追偿实现的担保物，则所形成的担保关系应为质押反担保，而不是什么“留置反担保”。

可见，无论如何“设计”，也无法将法定的留置权作为约定的反担保措施来使用。

定金是作为主合同的双务合同当事人一方向另一方给付的一定数额的金钱。

与其他担保方式担保效能的单向性不同，定金的担保效能具有“双向性”[③d]，即：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”而反担保合同既不属于当事人双方互负对等义务的双务合同，更不是主合同，反担保的担保效能只能单向地指向担保人对债务人的追偿权而无从具有“双向性”。

担保人不履行担保合同所设定的义务的，只能由债权人向其追究担保责任，被担保人及反担保人均无权要求其承担责任，纵本担保人收取担保费、“保证金”，亦只发生返还、划付的问题而无“双倍返还”的罚则[①e]。

显而易见，定金担保的适用前提及其规则均无法转用于反担保，故定金不能作为反担保方式。

在排除了留置、定金作为反担保方式的可能性之后，反担保的方式即只剩下了保证、抵押和质押三种。

保证反担保，又称信用反担保、求偿保证[②e]，是保证担保方式在反担保中的适用，即债务人之外的保证人与本担保人约定，当本担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履行债务时，由保证人按照约定向本担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。

保证反担保是实践中较常采用的一种反担保方式。

从理论上讲，保证反担保亦可有一般保证与连带责任保证两种方式，但由于债务人不能向债权人履行债务而导致本担保人的担保责任发生，已表明其清偿能力的不足，故本担保人通常不接受一般保证的反担保而要求其是连带性的，尤其是在本担保为一般保证时，保证反担保只能是连带性的，因为在此情况下仍要求本担保中的保证人首先向根本已无财产可供追偿的债务人主张权利，无任何实际意义。