我国民间借贷运作模式及法律问题分析

我国民间借贷运作模式及法律问题分析金永熙2009年7月13日课程涉及六大问题：担保机构与民间借贷的关系，民间借贷的发展趋势与管理引导，民间借贷的本质特征与运作模式，贷款债权的担保方式与操作流程，民间借贷纠纷的诉讼和执行，与民间借贷相关的刑事犯罪。

担保机构与民间借贷的关系一、民间借贷非担保机构经营范围为了解决中小企业融资难的问题，国家曾经考虑由政府出资成立担保机构，为中小企业提供贷款担保，现在看来，这种策划难以实施。

现在的担保机构还是由市场来运作，通常由企业、自然人投资，以公司名义注册经营，采取有偿担保的方式，以中介机构的身份提供担保服务。

担保机构的主要业务是，为中小企业向金融机构贷款提供担保和再担保。

在未设置担保机构之前，大多数借款人都依靠亲属、朋友等人情关系为自己的贷款提供担保，而这种没有经济利益的第三人担保，实属第三人的无奈之举，因而，第三人真心实意地提供担保是不多的，而拒绝的越来越多，担保范围越来越窄小。

同时，依靠亲朋好友建立的无偿担保关系，第三人也容易寻找各种借口拒绝履行担保责任。

我国《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循等价有偿原则，因此，设置担保机构，经营有偿担保业务，是合法的。

一方面，为借款人提供了大量的担保机遇，另一方面，也有利于贷款债权的实现。

近几年设立的担保机构，为中小企业农业融资难和担保难等解决了不少问题，也发挥了重要作用。

但是，有些担保公司没有按照规定操作业务。

如国家规定担保机构不得从事存、贷款金融业务，但有的采取民间借贷方式搞起融资业务；又如，担保机构只能收取担保费，而有的收取的担保费实际是利息。

担保机构除了担保外，本来与民间借贷无关，但大多数担保公司实际上都在操作民间借贷，甚至以此为主业，有些地方因此也出现一些扰乱融资秩序现象。

个别担保公司利益非法的粗暴的手段讨债，影响了社会的安定团结。

这些问题的出现，引起当地政府的反感，开始从反面关注担保机构。

以担保公司的名义搞民间借贷活动是很危险的，不仅将受到行政处罚，如果严重的话，就会责令其停止相关业务，直至取消其从事融资性担保业务资格，甚至会触犯刑法。

二、避免违法风险那么，担保公司如何操作民间借贷才能合法，如何操作才能避免债权风险，恐怕是这次培训班的主题，因此，对担保行业的学员作“民间借贷法律问题分析”是十分重要的。

1、向上级反映，争取纳入合法经营范围；2、《贷款人条例》发布后，如果许可自然人、法人和其他组织注册从事民间借贷的，可以注册经营。

民间借贷的发展趋势与管理引导1、民间借贷的发展趋势在党的十一届三中全会前，我国经济发展滞后，人民群众生活水平低下，绝大多数民间借贷是因解决贫困、维持生计而发生的。

三十年后的今天，虽然还有不少群众为了缓解生活困难而发生民间借贷，但生活型借贷已经不是民间借贷的主流。

三中全会后，由于国民经济发展很快，人们生活水平明显提高，一方面，富裕起来的人们有钱出借，为民间借贷发展提供了资金条件，另一方面，越来越多的人涌入市场经济大潮，需要借钱为资本来发展生产和经营，因而生产经营型的民间借贷越来越多，至今大量出现，且面广额大。

就拿温州来说，它是民营经济最发达的地区，有丰厚的民间资本和活跃的民间借贷活动。

据报道说，温州自测有民间自由资金2600亿元，除存在银行的1800亿元外，其余800亿元都在民间借贷市场。

温州市有中小企业近8万家，其资金大致有三个来源，①自有资金占50%多，②银行贷款占30%多，③民间借贷占10%多。

温州民间借贷一直与民营经济发展有关，民营经济发展越快，民间借贷需求量就越大；国家银根一旦紧缩，民间借贷规模就大。

2、民间借贷的引导和管理长期以来，我国没有正视民间融资应有的社会地位和功能，担心放开民间融资会出现非法集资、扰乱金融秩序的事情，于是限制其发展。

但是，在现实生活中我们看到，中小企业尤其是民营企业和农户有时很难从银行得到贷款，只能向一些亲朋好友等特定人群借贷。

民间借贷在很大程度上解决了民营经济的融资难问题。

一方面，生产经营的发展对民间资金的需求在增大，民间借贷非常活跃，另一方面，民间借贷因具有自由性、随意性和广泛性的特征，很不规范，往往处于无序状态。

在无序状态下的增大和活跃，使得民间借贷发生大量纠纷。

从近几年法院审理案件情况来看，民间借贷纠纷案件所占比率有所上升，争议标的额逐年增大，同时也给法院执行带来困难。

此外，一些不法之徒利用民间借贷自由、随意等特点，从事非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等违法犯罪活动，这不仅影响了民间资金正常流转，而且破坏了金融秩序，严重了危害社会稳定。

民间借贷的作用和存在的问题已经引起党和国家的高度重视，中共中央、国务院《关于做好二000年农业和农村工作的意见》指出：“加强对民间信贷的引导和管理，化解农村金融风险。

”在民间借贷的引导和管理方面，国家有两个大动作：一是允许自然人、企业法人与其他社会组织投资设立小额贷款公司，在不吸收公众存款的约束下，经营小额贷款业务。

自然人、企业法人与其他社会组织的投资，实际上民间资金的组织，小额贷款公司利用自有资金放贷，目前只能作为民间借贷看待。

二是起草了《放贷人条例》，并已经提交国务院法制办。

《条例》草案，希望符合条件的企业和个人都可开办借贷业务，使一批符合条件的放贷人注册放贷，缓解中小企业融资难的问题。

在上述的背景下，如果抓住机遇，争取合法经营民间借贷，还是很有发展前途的。

民间借贷的本质特征与运作模式一、民间借贷的本质特征1、民间借贷的概念和特征民间借贷，是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间，一方将金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为（融资行为）。

根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《审理借贷意见》)的规定，自然人之间的借贷，自然人与法人之间的借贷，自然人与其他组织之间的借贷，称为“民间借贷”。

银行贷款按传统的说法是“官方”贷款。

民间借贷与银行贷款的区别，主要是从主体上界定的。

民间借贷的主体范围仅限于自然人之间和自然人与企业及其他组织之间。

这是民间借贷与银行贷款的最主要区别。

民间借贷与银行贷款以及其他民事法律行为比较，它有以下几个特征，从而反映其融资本质。

（1）融资民间性。

无论是银行贷款还是民间借贷，都是流通资金的活动。

通过这种活动，贷款人首先付出金钱，而后收回本金、取得利息，从而实现借贷目的；借款人虽然付出利息，但取得借款，也满足了自己生活或者生产的需要。

但是，银行贷款具有官方意志，必须由依法批准设立的金融机构放贷，利息和放贷活动必须严格依照法律、法规、规章和有关制度进行，所借出的金钱是储户存入的款项；在民间借贷中，出借款项是贷款人自有的属于民间自由流动的资金。

融资民间性是民间借贷的本质特征。

（2）主体局限性。

双方当事人仅限于自然人和非金融企业。

企业之间的借款不能成为民间借贷的合法主体，既使某些借贷不为法律禁止，也只能作为“企业之间借款纠纷”来处理。

（3）标的特定性。

民间借贷的标的只是金钱，即货币，而不涉及其他行为和财物，因而是特定的。

但对金钱不能只是狭窄地理解为人民币现金。

《审理借贷意见》第二条规定：“因借贷外币、台币和国库券等有价证券发生纠纷诉讼到法院的，应按借贷案件受理。

”从这条规定中可以看出，民间借贷的标的物范围包括：人民币、外币、台币、港币和有价证券。

（4）行为自由性。

民间借贷因由融资性质、社会需求所决定，法律和政策没有很多很严的规定予以制约，因而，民间借贷活动相对比较自由。

用途自由民间借贷用途由借款人和贷款人约定，也可以不约定而由借款人自由使用，只要双方自愿且借贷不用于违法活动，政府不予干涉，法院亦认定合法。

民间借贷用途自由是对双方当事人合意而言的，也就是说借款人和贷款人可以自由协商用途问题，或者不协商用途问题。

但双方当事人已约定用途的，借款人应当按约定的用途使用，否则构成违约，但不一定构成违法。

期限自由我国法律、法规、规章、司法解释和政策都没有限制民间借贷期限的规定，民间借贷的期限长短由双方当事人约定，可以一天二天，也可以十年二十年，还可以不约定期限，因此，民间借贷期限完全处于自由状态。

但是，贷款人和借款人有约定借贷期限的，约定期限对当事人就具体约束力，且受法律保护。

违反约定期限履行义务，属于违约行为，承担违约责任，但不属于违法行为，因而不产生违法责任。

数额自由国家不限制民间借贷的具体数额，借贷数额完全由双方当事人根据自己的经济能力和实际需要来协商确定。

从实际情况看，民间借贷在量上的特点虽小额，但大额借贷并不违法。

利率相对自由银行贷款的利率有人民银行的规定标准，而民间借贷的利率约定相对自由。

所谓“相对自由”的内容要求是：双方当事人约定的利率，不超过银行同类贷款利率的4倍即受法律保护；在这4倍以下，双方当事人不论约定多少利率，均为合法有效。

贷款人和借款人约定无息借款，也予准许。

还款方式自由民间借贷合同中的还款方式，法律和政策也不予以干涉，完全由双方当事人约定，可以约定一次性还款，也可以约定分期分次还款。

还可以约定，到期如无金钱偿还，可用实物、劳务抵偿等，只要不违反法律的原则性规定即可。

2、民间借贷的法律依据我国民间借贷是以民事行为和合同形式表现出来的，因而受民事法律和合同法律的规范和调整。

从我国现行立法的情况来看，民间借贷纠纷适用以下几种法律、法规、规范性文件进行处理。

（1）《民法通则》的有关规定。

《民法通则》是我国一部基本法，对民事行为作了全面的规范。

民间借贷属于民事行为，当然适用《民法通则》的有关规定，如民间借贷的主体、行为、代理、责任等，都应当符合《民法通则》的规定。

但是，《民法通则》直接规范民间借贷行为的，只有第九十条和第一百零八条的规定。

该法第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。

第一百零八条规定：“债务应当清偿。

暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。

（2）《合同法》的有关规定。

民间借贷实际上是一种合同行为，借据、借条实际上就是借贷合同，因而为合同法律所调整。

《合同法》总则部分对所有合同都适用，当然也就包括了民间借贷合同。

该法第十二章“借款合同”中的规定，一部分是规范银行贷款的，而另一部分是规范民间借贷的。

其中，对银行贷款的规范是比较严格的，而民间借贷的规范是比较宽松的，且两者之间一般不能混淆适用。

（3）最高法院的有关司法解释。

在实践中如何规范民间借贷的具体行为，特别是发生纠纷诉至法院后如何审理，仅凭《民法通则》和《合同法》的规定还是不够的，因此，最高人民法院作出了几个司法解释。

《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。

这个意见虽然是最高人民法院审判委员会于1991年7月2日讨论通过的，早于《合同法》实施8年，但是，《审理借贷意见》主要是解决人民法院审理民间借贷的程序问题，而《合同法》主要是规定实体问题，因此，《审理借贷意见》在《合同法》实施后仍然是人民法院审理民间借贷纠纷案件的主要依据。