行政法的法源
行政法的渊源
行政法的渊源每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。
如：宪法渊源，指的是宪法部门。
行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。
所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。
法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。
实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。
历史渊源则是指某个制度的最早出身。
一、法的渊源产生的方式和意义法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法研究法的渊源有很大的意义。
主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。
2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。
二、宪法作为行政法的渊源的意义宪法是对行政关系原则性的调整。
在行政立法中和司法中具有不同的效力。
在行政立法方面，有直接约束的作用。
在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。
但是在我国，宪法不能作为审判的依据。
因为在我国，宪法是不能司法适用的。
宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。
总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。
三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。
一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。
另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。
行政规章的效力：1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。
2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。
3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证明和裁判的依据。
第二章 行政法的渊源
第二节 行政法的不成文法渊源
一、判例法 二、习惯或者惯例 三是指行政法律规范的表现形式或者行 政法律规范的载体。行政法的渊源包括成文法渊源和不 成文法渊源。在我国，行政法只有成文法渊源，包括宪 法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例、规章、法律解释、国际条约等。在西方国家，行政 法除了成文法渊源外，还有不成文法渊源，包括判例法、 习惯或者惯例、法理或者法的一般原则等。研究行政法 的渊源的目的是使人们能够更为具体、更为清晰地认识 多种多样的行政法律规范。
第二章 行政法的渊源
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▪ 本章要点:
1. 行政法渊源的概念 2. 我国行政法的成文法渊源 3. 我国《宪法》中具有行政法意义的规范 4. 行政法的不成文法渊源
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第一节 行政法的成文法渊源
一、宪法 二、法律 三、行政法规 四、地方性法规 五、自治条例和单行条例 六、规章 七、国际条约 八、法律解释
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2第二章 行政法的法源
案 例 分 析
4.异议的处理 • 三种途径：
– 司法审查
– 立法审查
• 我国针对行政法规 – 国务院、中央军委、两院、省级人大常委会向全 国人大常委会提出审查要求或建议 – 专门委员会审查 – 向制定机关提出书面审查意见 – 全国人大常委会委员长会议及常委会会议审议
– 行政审查
• 规章
第三节 行政法的非制定法法源
• 其法律效力的位阶
我 国 的 法 律 渊 源
宪 法 法 律 行 政 法 规
地方性法规
规 章
自治条例、单行条例、特别行政区法律文件
国际条约
惯例、判例
• 法律规范冲突规则：
• 同一机关制定：从特、从新 • 同一事项，新的一般规定 与 旧的特别规定冲突：
– 法律——全国人大常委会裁决 – 行政法规——国务院
马伯里诉麦迪逊案 （Marbury v. Madison）
1800年11月，联邦党(Federalist) 在总统和议会的两大选举中连遭挫 败。于是，按规定将于翌年3月3日 下野的该党领袖亚当斯(Adams)总统 和国务卿马歇尔(John Marshall)， 便力图在司法机关中调整有利于本 党的人事安排，以期尽量挽回两大 选举中的败局，并同时维护现行宪 法秩序的运作。同年12月，联邦最 高法院首席大法官Ellsworth辞职， 亚当斯便任命尚在任中的国务卿马 歇尔填补该职。仍由联邦党控制的 国会，也赶在其任期终了前匆忙通 过了两个有关联邦法院组织的法律， 其中一部即《哥伦比亚特区组织 法》。根据该法的规定，总统可以 任命42名治安法官，任期5年。
行政法基础知识
行政法基础知识一、行政法起源行政法起源于法国，是法国资产阶级革命的产物。
行政法起源的立法目的是限制政府权力，使政府的行政行为在法律的框架下行使，政府行使权力时不侵害老百姓权益。
二、行政的分类及我国行政的含义行政的字面含义是指组织的执行、管理。
现代行政分为公共行政和普通行政。
公共行政是指公权力主体的行政活动，包括国家行政、公共事业组织行政、基层自治组织行政等。
当前我国在行政法上的行政仍然是指国家行政。
国家行政具有以下几个特征：法治化、公益性、职权职责一致性、积极性。
国家行政可分为：负担行政和授益行政、形式行政和实质行政、秩序行政和给付行政、羁束行政和裁量行政。
三、行政法概念行政法是我国重要的部门法之一，它是调整国家行政管理过程中发生的行政关系的法律规范的总称。
行政关系分为行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系。
四、行政法的基本原则合法原则、合理原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实信用原则（信赖保护原则）、权责统一原则。
五、行政组织概念行政组织是由各类行政机关和其他享有行政职权的非政府组织共同构成的。
行政机关是由权力机关产生的，是国家权力机关的执行机关，行使国家行政管理权，对国家权力机关负责并报告工作。
实施行政管理的非政府组织是指法律、法规授权或者受行政机关委托，行使部分公共管理职能的组织。
六、中央国家行政机关：国务院国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计署署长、中国人民银行行长、秘书长组成。
国务院行政机构：国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构（工商总局、税务总局、宗教局）、国务院办事机构（如台办、法制办）、国务院组成部门管理的国家行政机构（如商标局、专利局）、国务院的议事协调机构（如参事室、顾问室）七、地方国家行政机关：省、市（设区的市）、县、乡（镇）组成。
八、实施行政职能的非政府组织授权组织、委托组织。
九、行政行为分类行政行为大的分类分为抽象行政行为和具体行政行为。
行政法简答及论述
历年简答题1．简述行政法的法源？答：行政法的法源分为：(1)宪法；(2)法律；(3)行政法规和部门规章；(4)地方性法规、地方行政规章、自治条例和单行条例；(5)与行政法有关的法律解释。
(6)我国政府签订、加入或承认的国际条约。
2．简述行政处罚与刑罚的区别？答：(1)制裁的性质不同；(2)适用的违法行为不同；(3)惩罚的程度及适用的程序不同；(4)制裁的机关不同；(5)做出处罚的形式不同。
3．简述行政合法性原则的具体要求。
答：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；(2)任何行政职权的行使必须依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触；(3)任何行政职权的授予与委托及其运用都必须有法律依据，符合法律宗旨。
4．简述行政合同的特征。
答：(1)行政合同的当事人一方必须是行政主体；(2)行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；(3)行政合同的双方意思表示必须一致；(4)在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。
5．简述行政责任的构成要件。
答：(1)行政责任的主体是行政主体及某执行公务的人员；(2)行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当；(3)行政责任必须为行政法律规范所确认是一种法律责任；(4)承担行政责任必须有主观上的故意或过失。
6．简述行政案件的执行根据。
答：(1)人民法院制作的发生法律效力并且具有执行力的法律文件；(2)行政机关制作的发生法律效力、具有执行内容、依法可由人民法院强制执行的法律文书。
7．简述国家行政机关的特征。
答：(1)具有国家强制性；(2)具有较强执行色彩；(3)按照一定层次和结构组织。
8．简述行政诉讼第三人的特征。
答：(1)与提起诉讼的具体行政行为有利害关系；(2)相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织; (3)在诉讼期间参加诉讼; (4)申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。
9．简述行政主体的特征。
答：(1)行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；(2)行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织；(3)行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
第二节 行政法的渊源与分类
行政法的渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例、单 行条例 行政规章
制定机关 全国人大 全国人大及常委会 国务院
省、自治区、直辖市以及省、自治区 人民政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人大及常委会
效力 具有最高效力 比宪法低、比其他高 比宪法、法律低，比其他高 比宪法、法律、行政法规低， 比其他高
2、北大学生状告北大案 原告刘燕文原为被告北京大学的博士 研究生 ，其博士论文通过学科组的答辩 和系学位评定委员会审批后， 和系学位评定委员会审批后，报请被告学 位评定委员会审查。根据审查结果， 位评定委员会审查。根据审查结果，被告 认为赞成的评委未过半数， 认为赞成的评委未过半数，决定不授予原 告博士学位，只授予其博士结业证书。 告博士学位，只授予其博士结业证书。原 告多方反映未果， 告多方反映未果，遂诉至北京市海淀区人 民法院。 民法院。
民族自治地区的人大及人 依特别规定实施 民政府 国务院各部委、省级政府、部门规章之间、部门规章与 省会所在地市政府、较大 地方规章之间具有同等效力， 的市的政府 在各自的权限范围内实行 各级地方人民政府及职能 在层级效力中，效力处于最 部门 低位
其他规范性文 件
二、行政法的分类 （一）一般行政法与特别行政法 （二）实体行政法与程序行政法 行政组织法、行政行为法、 （三）行政组织法、行政行为法、行政监督法和 行政救济法等 经济行政法、军事行政法、民政行政法、 （四）经济行政法、军事行政法、民政行政法、 公安行政法、 公安行政法、司法行政法
第二节 行政法的渊源与分类
一、行政法的渊源 二、行政法的分类
行政法渊源: 一、行政法渊源 是指行政法律规范产生与存在的外在 形式。 形式。 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： ⑴ 宪法 ⑵ 法律 ⑶ 行政法规 ⑷ 地方性法规 ⑸ 自治条例和单行条例 ⑹ 行政规章 ⑺ 其他规范性文件
行政法的渊源知识您了解多少
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知识点、行政法的渊源
（一）行政法的渊源
续表：
【注意】地方规章、地方性法规的“省、市级”中的“市”指的是：①省会市（省、自治区人民政府所在地）②特区市（经济特区所在地深圳、珠海、汕头、厦门的市）③国批市（国务院批准的较大的市）
【总结】口诀：基本法律找人大，诉讼处罚所得税；行政法规国务院，条例细则有规定；部门规章委行属，办法规则要记牢。
行政法渊源中效力冲突的解决方式
1.基本原则：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。
2.特殊原则：按照上述处理仍有冲突，采用“家长裁决制”。
行政法的渊源和效力
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家，情况有所不同。
在法国，判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。
但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。
这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。
在司法实践中，这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。
但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。
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规则冲突
• 《道路交通安全法》第一百零七条： 对道路交通违法行 为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出 行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。 • 《行政处罚法》第三十三条：违法事实确凿并有法定依据， 对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元 以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚 决定。 • 第三十六条：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行 政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法 应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调 查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可 以下，国家最高权力机关制定的法 律是行政法的基本成文法源。如《中华人 民共和国国务院组织法》、《地方各级人 民代表大会和地方各级人民政府组织法》、 《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华 人民共和国行政处罚法》等。 • 法律的特定：抽象性；普遍性；必须创造 权利或义务；必须公布；原则上不溯及既 往。
法院判决
• 法院判决：按照市场价赔偿597001 元 • 特殊的判决：《种子法》实施后，玉米种子的价 格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例 》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子 法》相冲突的条（原文如此）自然无效„„ • 在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳 中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理 审判员资格。
成文法法源
• （四）地方性法规 • 地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国 家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和 行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域 内实施的规范性文件。 • 有权制定机关：第一，省、自治区、直辖市的人 大会及其常委会； 第二，省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大会 及其常委会；第三，经济特区所在地的省、市的 人民代表大会及其常委会。
成文法法源
• （七）行政规章 • 行政规章包括部门规章和地方政府规章。 前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同 胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如 杭州市人民政府188号令决定2003年1月施 行的《杭州市老年人优待办法》。
成文法法源
• （八）国际条约和协定 • 国家间的条约和政府间的协定时常会涉及 到一国国内的行政管理，成为调整该国行 政机关与公民、组织及外国人、外国组织 之间行政关系的行为准则，因此条约和协 定中的某些条款也是行政法的渊源，除非 某一条款在我国参加该条约订立协定时给 予保留。
成文法法源的位阶
行政规定
• 行政规定，是指由行政主体制定的除行政法规、 规章以外的具有普遍约束力的行政规范性文件。 包括命令、通告、公告、批复等一系列规范性文 件形式。 • 目前行政规定还丌能归入我国行政法通说上承认 的成文法源。当然行政规定在实践中的高度适用 性使得对它的效力探讨和在法源上的地位备受关 注。
讨论案例二
• 案情：2004年12月31日，朱某驾驶的夏利车停在 了昆明市三市街禁停标志下。昆明市交警三大队 的民警发现后，在驾车人丌在现场的情冴下，交 警书面通知违法停车行为人15日内到指定地点接 受处罚。交警认为，朱某的行为违反了《中华人 民共和国道路交通安全法实施条例》，交警大队 就是依据“道路交通安全法”对朱某迚行200元处 罚的。2005年1月14日，朱某到交警队，接受了 200元罚款的简易程序处罚。
成文法法源
• （一）宪法 • 宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律 效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。 宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法 规范主要有：1．关于国家行政机关组织、基本工 作制度和职权的规范。2．关于国家行政管理活动 基本原则的规范。3．有关公民基本权利和义务的 规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务 的规范。4．有关国有经济组织、集体经济组织、 外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律 关系中的权利、义务的规范。
国外实践
• 英美法系以判例为主要法律渊源，但是在美国非 制定法法源的比重大大低于英国，比如英国行政 法的自然公正原则就是通过判例等丌成文法形式 确定的，而美国有大量的制定法文件，如《行政 程序法》、《情报自由法》（1966）、《联邦咨 询委员会法》（1972）、《隐私权法》（1974）、 《阳光下的政府法》（1976年），再比如正当法 律程序原则就是由成文宪法修正案第5条和第14条 确立的。
成文法法源
• （五）自治条例和单行条例 • 制定机关：民族自治地方的人民代表大会 • 制定程序：第一，自治区的自治条例和单行条例， 报全国人民代表大会常委会批准后生效。第二， 自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或 者自治区的人大会常委会批准后生效。
成文法法源
• （六）法律解释 • 法律解释指人们对法律规范的含义以及所 使用的概念、术语、定义所作的阐释。我 国广义的法律解释制度分为立法解释和具 体应用解释两种，而《立法法》中的法律 解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释 中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法 规范，属行政法的法源。
国外实践
• 大陆法系国家以制定法为主要的法源形式，但是 在法国（行政法发源地），行政法院的判例是行 政法重要法律渊源。一位法国行政法学者说过这 样的话：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全 部民法条文，法国将无民法存在，但是如果他们 取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在， 因为行政法的重要原则丌在成文法中，而存在于 判例之中。
第二讲
行政法法源
主讲：屠振宇
行政法法源的概念
• “法的渊源”的语源来自罗马法的fontes juris, 意为法的源泉、法的来源。在我国法源理论上， 是以“法源是由不同国家机关制定并具有不同法 律效力的法律的各种表现形式”作为一种通说的。 • 行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有 行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式 均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而 言，包括成文法源与不成文法源两大部分。
冲突不适用
• 三个影响因素分出了法源效力的高低： • （1）制定主体。法规范制定主体的地位高 低影响了法源效力高低，派生出“上位法 优于下位法”规则； • （2）适用范围。根据法规范适用范围的不 同，派生出“特别法优于普通法”规则； • （3）制定时间。法规范的产生时间往往影 响法源在适用时的效力，派生出"后法优于 前法"规则。
讨论案例一
• 案情：2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车 撞伤，送医院抢救无效死亡。死者的父母以该区公安分局 出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法院提起行 政诉讼，并请求国家赔偿。 • 依据之一：《人民警察法》第21条第1款规定：“人民警 察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情 形，应当立即救助，对公民提出解决纠纷的要求，应当给 予帮助：对公民的报警案件，应当及时查处。” • 依据之二：武汉市公安局《110接处警工作规范》规定， “城区处警民警必须5分钟赶到现场，郊区10分钟内赶到 现场”。
河南种子案
• 案情：2001年5月22日，伊川公司委托汝阳公司代 为繁殖“农大108”玉米杂交种子并约定全部收购， 但后者繁殖了种子后一粒都没有卖给前者。2003 年，开庭审理。争议点：赔偿价格市场价还是政 府价？ • 依据：《河南省农作物种子管理条例》 “种子的 收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随 意提价”。2.5万元。 《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价 格应由市场决定。70万元。
判决结果
• 区法院经审理认为，依据《人民警察法》、武汉 市公安局《110接出警工作规范》中的规定，区公 安分局延迟出警的行政行为违法。 • 市中院审理本案后认为：武汉公安局《110接出警 工作规范》所规定的出警时间是公安机关内部对 干警工作要求的规范，没有证据证实该规范对外 公布，所以不具有法律效力。武汉市中院撤销原 判，驳回了一审原告的诉讼请求。
成文法法源
• （三）行政法规 • 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工 作，根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具 有国家强制力的规范性法律文件。 • 《行政法规制定程序条例》：行政法规的名称为 “条例”、“规定”和“办法”三种，国务院根 据全国人大及其常务委员会的授权决定制定的行 政法规，称“暂行条例”戒者“暂行规定”。
适用优先原则
• 法院或行政机关在审理案件时，要适用法 律、法规的时候，应优先适用低位阶的法 律规范，不能直接适用高位阶的法律规范， 除非缺乏适当的低位阶法律规范时才可适 用。