论行政法的不成文法源(一)
第二章 行政法的渊源
第二节 行政法的不成文法渊源
一、判例法 二、习惯或者惯例 三是指行政法律规范的表现形式或者行 政法律规范的载体。行政法的渊源包括成文法渊源和不 成文法渊源。在我国，行政法只有成文法渊源，包括宪 法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例、规章、法律解释、国际条约等。在西方国家，行政 法除了成文法渊源外，还有不成文法渊源，包括判例法、 习惯或者惯例、法理或者法的一般原则等。研究行政法 的渊源的目的是使人们能够更为具体、更为清晰地认识 多种多样的行政法律规范。
第二章 行政法的渊源
1
▪ 本章要点:
1. 行政法渊源的概念 2. 我国行政法的成文法渊源 3. 我国《宪法》中具有行政法意义的规范 4. 行政法的不成文法渊源
2
第一节 行政法的成文法渊源
一、宪法 二、法律 三、行政法规 四、地方性法规 五、自治条例和单行条例 六、规章 七、国际条约 八、法律解释
5
公安行政法
公安行政法名词解释公安行政：是指国家公安机关为维护社会秩序和公共安全，依法对社会公共安全事务进行组织、管理和调控等活动的总称。
公安行政法基本原则：是指贯穿在公安行政法中，指导具体公安行政法律规范的制定，规范公安行政权力的运作和公安行政争议处理的基本行为的准则。
公安行政主体：是指享有公安行政职权，能以自己的名义实施公安行政管理活动，并能独立地承担因此而产生的行政法律责任的组织。
公安行政相对人：在公安行政法律关系中与公安行政主体相对应的一方主体，包括我国公民、法人和其他组织，以及外国人、无国籍外国法人和外国组织。
.公安行政强制：指公安机关为维护公共秩序和公共利益以实现行政目的而对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施公安行政确认：公安行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行证明、认定和确定的活动。
公安行政合同：指公安机关行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商，相互意思表示一致而达成的协议。
公安行政事实行为：指公安行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改实施状态为目的的实施的行为。
公安行政调节：指由公安机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议当事人友好协商，互让互谅，达成协议，从而解决争议的方法和活动。
公安行政失职：是指公安行政主体及其行政人因不履行法定的作为义务而构成的公安行政违法行为公安行政越权：是指公安机关超越法定职权范围而进行的公安行政行为公安行政滥用职权：是指公安行政主体在自由裁量权限范围内出于不合法的动机，违反法定目的，不适当行使行政权力的行为事实依据错误：是指公安行政主体没有合乎事实依据的情况下做出公安行政行为适用法律法规错误：是指公安行政主体作出具体行政行为时，没有正确的适用法律法规依据程序违法：是指公安行政主体违反公安行政程序法律规范的公安行政行为公安行政侵权：是指公安机关及其公安干警在实施行政行为时不法侵害行政相对人的合法权益并应当依法承担行政赔偿责任的行为公安行政法制监督：是指公安行政法制监督主体依法对公安行政主体以及公安机关人民警察是否依法行使公安行政职权和遵纪守法而进行的监督活动公安行政复议：是指公民、法人或者其他组织认为公安机关的公安具体行政行为侵犯其合法权益，依法向具有公安行政复议权的机关提出申请，由受理的复议机关对原具体行政行为进行合法性与适当性审查并作出裁决的活动公安行政诉讼是行政诉讼的一种，是指公民、法人或者其他组织，认为公安机关或公安机关的人民警察的具体行政行为侵犯了其合法权益向人民法院提起诉讼，人民法院在当事人和其他诉讼参加人的参加下，依法审理和解决行政争议的活动公安行政赔偿：是指公安机关及其人民警察违法行使公安行政职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，而依法必须承担的赔偿责任公安具体行政行为：是指公安机关针对具体事件行使公安行政管理权、单方面作出大的对外直接产生法律效果的行政法上的法律行为。
第二章 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
二章行政法的法源课件幻灯片课件
• 第一节 行政法法源概述（略） • 第二节 行政法的制定法法源 • 第三节 行政法的非制定法法源
制定法渊源
非制定法渊源
法律解释 判例和习惯 行政法理
宪法 法律
行政法规
地方性法 规和规章 的制定主 体有哪些？
地方性法规
（自治条例和单行条例）
部门规章 地方政府规章
面广量大层次多的 其他行政规范性文件
2、如何解决法源之间的法律冲突？如洛阳玉 米种子案中所折射的法律冲突问题。
考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的 《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有 关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制 实例应用 婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负 面影响。于是，黑龙江省与2005年通过地方立法恢复 了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴 保健法》。于是对是否需要强制婚检，婚姻法、条例、 地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。
参考文章：金自宁：《辨析其他规范性文件的法源地位》
行政立法的主体及其权限
国务院
行政法规
具
体
国务院各部、委员会
内Байду номын сангаас
部门规章
容
国务院直属机构
参
见
省级人民政府
《
立
省级政府所在地的市
法
地方规章
法
经济特区市的政府
》
较大市的政府
2000年《立法法》第一次系统的规定了我国各种 立法文件的效力位阶，属于司法考试重点。
问题
如何评价这些规定的合法性？标准何在？何种途 径？如何完善法的“合法性审查”机制？
法条链接
1995年6月《母婴保健法》第12条：男女双方结婚 登记时，应持有婚前医学检查证明或医学鉴定证明。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
关于行政法的正式渊源(1)
关于行政法的正式渊源(1)摘要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。
关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。
法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。
在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。
确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。
正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。
”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。
有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。
这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。
论现代行政法之法源中的“行政惯例”(一)
论现代行政法之法源中的“行政惯例”(一)【摘要】行政惯例作为现代行政法法源之一，存在于行政和司法实务之中。
行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”，它不同于民间惯例。
行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处，所以它是一种补充性法源。
行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。
成文法源效力位阶的确定方法是基于制定机关在国家权力结构中的地位高低，行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。
【关键词】行政惯例民间惯例不成文法源法源一、引言：源于司法个案的问题行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。
它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。
这种“实际应用的法律”，1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。
在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。
原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。
2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。
2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。
2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。
新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。
同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。
2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。
经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。
因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。
我国行政法的渊源一
我国行政法的渊源一我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。
在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素;在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件(行政规定)。
最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。
一我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规)，规章(包括国务院部门规章和地方政府规章)，法律解释等。
(一)行政法渊源主流观点的形成当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。
先说法律文本意义上法律渊源的发展。
中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论行政法的不成文法源(一)
【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。
)面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。
见德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。
)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。
(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。
)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。
(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。
)美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。
(注：美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。
)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。
"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。
它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。
当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。
当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。
另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。
如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。
由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。
正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的
全部要素、原因及行为。
因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。
"(注：日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。
)。