论行政法的不成文法源
行政法
一．行政法的成文法渊源定义：行政法的渊源是指行政法律规范的表现形式或者行政法律规范的载体。
在我国，行政法只有成文法渊源类型：宪法、法律、行政法规、地方性法规（省/较大的市）、自治条例和单行条例（民族自治地方的人大）、规章（国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构/省、较大的市）、法律解释、国际条约制定机关/效力等级/效力范围二．行政法的基本原则指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，贯穿于各种行政活动的始终，是必须遵守的共同准则。
（一）合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，是行政法的灵魂1.法律创制原则只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。
2.法律优先原则法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。
一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。
行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。
3.法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。
行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。
（二）合理行政原则指所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。
1.公平公正对待。
行政主体要平等对待当事人，不偏私，不歧视2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。
3.符合比例原则含义：行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
历史：比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。
目前我国行政法的渊源概况及行政判例制度的引入
源 是 不 合理 的 。这 只 能说 明这 些 习 惯 、 德 等 对 法 的形 成 影 响 道
是很 大 的 。
要探讨 行 政法 的渊 源 ， 政法 渊源 的 概念 是一个 逻辑起 点。 行
近 年 来 ， 于行 政 法渊 源 的 概念 ， 主流 观 点之 外 出现 了一些 关 在 新 的观 点 ， 本文 首 先 介绍 行政 法 渊源 的主 流观 点 ， 列举 所 出现
那 么 以效 力 为标 准 在 我 国 关 于行 政 法 渊源 的法 律 依 据 主
效 力 等级 。中 国 的法理 学 界 普遍 撇 除法 的 历 史渊 源 、 论思 想 行政 法 的领 域 宪法 是可 以作 为行 政 法 的渊 源 的 。“ 理 除非 甘 愿宪 渊源 、 本质 渊 源 ， 从效 力上 对 法源 加 以分析 ， 为法 源 是 由不 法 沦 为废 纸 ， 何人 都 必须 承认 宪 法 为我 国 行政 法 的 渊源 ”关 只 认 任 。 虽然 在 学 理上 被 理论 界 普遍 同国 家机 关 制定 并具 有 不 同法 律 效力 的法 律 的各 种表 现 形 式 。 于宪 法 是不 是我 国 行政 法 的渊 源 ， 具 体到 行 政法 渊 源 即为 行政 法 的表 现 形式 ， 即行政 法法 律 规 接 受 ， 亦 但在 实 践上 仍 较 为敏 感 ， 高院 的态 度 也 比较 暖昧 。 目 最 范 的来 源 出 处 。 前 为止 ，关 于 宪 法 的使 用 问 题最 高 院 的态 度 可 以从 １５ ９ ５年 、
但 《 高 人 民法 院关 于 审理 国际 贸 易行政 案 件 若干 问题 的 最 教授 的 书 中所 列 举 的几 种 实质 渊 源包 含 的种 类 有 ：社 会 事实 、 规 定》 （ ［０２２ 号 ） 九 条 ： 人 民法 院 审理 国 际贸 易 行 ，法释 ２ ０ ］７ 的第 “ 经 济 事 实 、 德观 念 、 学技 术 、 国行政 法 等 。虽 然研 究 这些 政 案 件所 适用 的法 律 、 政 法规 的 具体 条 文存 在 两种 以上 的 合 道 科 外 行 内容 对 于研 究 行政 法 的 产 生 、 向， 走 总结 行政 法 发 展 的规 律具 理 解 释 ， 中 有一 种解 释 与 中华 人 民共 和 国缔 结 或 者参 加 的 国 其 有 很 好 的意 义 ， 这 不是 渊 源 问题 而 是背 景 问题 。划 分是 不是 际 条约 的 有关 规定 相 一致 的， 当选 择 与 国 际条 约 的有 关 规 定 但 应
行政法的渊源
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又称行政法的法源，是指行政法产生的依据和来源及其外部表现形式。
我国只有成文法才是行政法的渊源。
（1）宪法。
是制定各种法律、法规、规章的法律依据和来源，是行政法的渊源和特定的国家行政机关行使行政立法权的法律依据：宪法是行政法的最根本的法源。
（2）法律。
全国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法律和法律，是制定其他法规、规章的依据、行政法律规范。
（3）行政法规。
国务院为实施宪法和法律，制定的规范性文件，是制定地方法规、自治条例及规章的依据。
（4）地方性法规。
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，按法规程序所制定的规范性文件，是制定规章的依据。
（5）自治条例和单行条例。
实施范围较窄，民族自治地方的人民代表大会制定，人民代表大会，它们在制定机关所辖民族自治地方范围内具有法律效力，是制定规章的依据。
（6）规章。
规章亦称行政规章，国务院规章和特定的地方人民政府规章。
（7）法律解释。
（8）其他规范性文件，决议、决定和命令。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
论行政法的不成文法源(一)
论行政法的不成文法源(一)【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。
)面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。
见德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。
行政法名词解释总结——
行政法名词解释总结——1. 组织意义的行政：组织意义的行政：行政指在结构上、功用上及法律上自成体系，而可以和其他国度作用范围有所区隔的组织全体，也就是说，行政乃行政组织或许行政主体。
2. 方式意义的行政：方式意义的性质是指凡组织意义的行政从事的各种活动，只需是行政机关的活动就是行政。
3. 实质意义的行政：指行政作用，处置行政事务的国度活动，普通不论其能否由组织意义之行政为之。
4. 行政法：普通是指适用于公行政的各种成文及不成文法规范的总称。
也即立足于方式意义上的行政观，〝关于行政的法〞全部视为行政法就足够了。
5. 行政主体的优越性：1.行政主体具有支配权2.行政主体具有公定力3.行政主体具有强迫执行力6. 行政法法源：指行政法的表现方式，行政法法规范的来源，出处。
7. 法规命令：是指行政机关基于法律授权，对不特定的少数人民就普通事项所做的笼统的，对外发作法律效果的规则。
8. 行政规那么：是指下级机关对下级机关，或许首长对公务员，依其权限或职权而制定的规范行政机关外部制度及运作，并非直接对外发作法律规范效能的笼统规则。
9. 习气法：在一个社会中，对特定的未法律明文规则的事项，临时以来皆遵照一定的行为方式处置，并确信其为法律所要求或容许的内容，该行为方式及成为习气法。
10. 位阶：指行政法法源相互之间因效能等级不同出现出的一定的顺序关系。
11. 法的适用：是指以普遍笼统的法律规则，〝涵摄〞详细一般的生活理想，最终并确定法律效果的进程。
11. 行政法的基本原那么：是指贯串内行政法规范之中，并由它们所确定或表达的基本肉体，是行政主体内行政中必需遵照的基本行为准那么。
12. 比例原那么：是指主要从〝方法〞和〝目的〞的关联性来考量国度行为的合宪或合法性。
13. 适当性原那么：指限制人民的权益的措施必需可以到达所预期的目的。
14. 必要性原那么：是指在适宜到达目的的多种手腕之中，应选择对人民权益损害最小的手腕，又称〝最小损害原那么〞。
中农大 行政法及行政诉讼法 在线作业 1-4 满分
行政法及行政诉讼法（第2版）在线作业1一、单选题（每题5分，共10道小题，总分值50分）1.“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理”。
这一法律规定体现了下列哪条法律原则？（）A行政便民B行政公开C行政参与D行政合理正确答案您的答案是A回答正确展开2.国务院设全体会议和常务会议。
国务院常务会议的参加人不包括（）。
A国务院总理、副总理B各部部长C国务委员D秘书长正确答案您的答案是B回答正确展开3.行政机关工作人员滥用职权玩忽职守作出准予行政许可决定的，该行政许可应当（）。
A确认无效B暂扣D注销正确答案您的答案是C回答正确展开4.责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，这些属于哪一类行政处罚？（）A申诫罚B行为罚C财产罚D人身罚正确答案您的答案是B回答正确展开5.公务员依照法定的权限和程序执行公务，提高工作效率是公务员的（）。
A权利B义务C道德D纪律正确答案您的答案是B回答正确展开6.公务员有法律所列违纪行为但尚未构成犯罪的应当受到（）。
A行政强制B行政处罚C刑事处罚D行政处分正确答案您的答案是D回答正确展开7.行政机关应当自受理行政许可申请之日起（）内作出行政许可决定。
B二十日C六十日D十五日正确答案您的答案是B回答正确展开8.下列不属于地方人民政府的是（）。
（5分）A街道办事处B乡镇政府C自治州政府D县政府正确答案您的答案是A回答正确展开9.根据《立法法》的规定，《行政诉讼法》属于（）。
A行政法规B其他法律C基本法律D规章正确答案您的答案是C回答正确展开10.国务院依据全国人大授权在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定或者条例属于（）。
A一般授权立法B执行性立法C特别授权立法D地方行政立法正确答案您的答案是C回答正确展开二、多选题（每题5分，共10道小题，总分值50分）1.抽象行政行为的特点是（）。
我国行政法的渊源一
我国行政法的渊源一我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。
在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素;在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件(行政规定)。
最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。
一我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规)，规章(包括国务院部门规章和地方政府规章)，法律解释等。
(一)行政法渊源主流观点的形成当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。
先说法律文本意义上法律渊源的发展。
中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。
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【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法) 法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。
) 面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源? 一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。
见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。
) 问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。
(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。
)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。
(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。
) 美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。
(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。
)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。
"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。
它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。
当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。
当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。
另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
e·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。
如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。
由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。
正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。
因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规
范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。
"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。