可界定的公正：内涵及基本原则探析

可界定的公正：内涵及基本原则探析 摘要：公正是社会的首要价值，它深入人心却又难以界定。本文在梳理古今中外学者们对于公正的研究基础上，尝试对公正进行界定，以求探明公正的内涵及基本原则。 关键词：公正；界定；内涵；基本原则

公正的内涵 作为一种观念和准则，公正（Justice或译为正义）是与人类文明史相伴的。从古希腊和古代中国思想家对于公正的论述，到近代西方和中国学者们对于公正的探讨，对于什么是公正——即公正的概念在学者之间从未形成共识。学术界对于公正的探讨，论著颇多，观点可谓是见仁见智，莫衷一是。正如博登海默所说：“正义有一张普洛透斯似（a proteam face）的脸，变化无常，随时可呈不同形状，并且有极不同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[1]然而，并不能因此放弃对公正进行界定的努力，在对公正的研究现状和历史进行梳理的基础上，归纳出公正的一般涵义是可能的。 在中国古代的典籍中，先哲们表达了各自对于公正的理解。《荀子·正论》中说：“故上者下之本也„上公正则下易直矣”，这里的“公正”是客观、正直、不偏私的意思。《管子·任法》：“上以公正论，以法制断，故任天下而不重也。”意思是说君主若能实事求是、不偏不倚，依法度判断是非，那么他治理天下就能得心应手，没有负重的感觉。汉朝班固《白虎通义》日:“公之为言，公正无私也”，意思是：所谓公，就是公正无私。宋朝苏轼在《后正统论三首·辨论三》中认为“至公大义之谓正”，即公正就是至公大义。《朱子语类》卷二六则认为：“只是好恶当理，便是公正。”有些思想家在表述“公正”思想时，通常只用“正直”，或只用“正”、只用“直”。比如，《韩非子·解老》中说：“所谓直者，义必公正，心不偏私也”，汉朝韩婴说：“正直者顺道而行，顺理而治，公平无私”。概而言之，中国古代对于“公正”的基本涵义：一是实事求是；二是去私立公；三是遵循一定的道理、规律说话做事。即它所着重强调的是行为处事的态度、立场[2]。 在西方伦理史上，公正来源于古希腊文“Orthos”一词，表示置于直线上的东西，后来就引申来表示公正。柏拉图将正义分为个人正义和国家正义，他认为个人正义就是“每个人在国家内做他自己分内的事”，“国家正义在于三种人在国家里各做各的事”，因此，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”[3]亚里士多德认为：“正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人；大家认为相等的人就该配给到相等的事物。”[4]古罗马思想家西塞罗最先提出公正是“使每个人获得其应得东西的人类精神意向”。此后，古罗马法学家乌尔庇安给出了公正的经典定义：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”[5]。这一经典定义一直是西方公正思想的主流，按照这个定义公正是行为对象应得的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为；不公正是行为对象不应得的行为，是给人不应得而不给人应得的行为。14世纪，托马斯·阿奎那把正义视为一种习惯，“依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”[6]。当代伦理学家麦金太尔也认为:“正义是给每个人——包括给予者本人——他所应得的东西以及不宜于它们的应得不相容的方式对待他们的一种安排。”[7]从麦金泰尔对公正所下的定义，可以看出公正是一种制度“安排”，它包含三重涵义：一是机会平等，“每个人——包括给予者本人”都享有同等的权利；二是结果公正，强调给予每个人所“应得的东西”；三是程序公正，“不宜于它们的应得不相容的方式对待他们”。 西方对公正的定义围绕着一个简单的理念：公正就是得其所应得。受此影响，国 内学者王海明认为：“所谓公正，就是给人应得，就是一种应该的回报或交换，说到底，就是等利害交换的善行：等利交换和等害交换的善行是公正的正反两面；所谓不公正，就是给人不应得，就是一种不应该的回报或交换，说到底，就是不等利害交换的恶行：不等利交换与不等害交换的恶行是不公正的正反两面。这就是公正的精确定义。”他进而指出:“交换是个外延极为广泛的范畴，它不仅存在于经济领域，而且存在于人类社会生活的一切领域，存在于一切人际关系之中”。[8]在王海明看来公正包含两个方面：等利交换和等害交换。等利交换是公正，等害交换也是公正，只要不超出同等程度的交换范围，报仇、报复、惩罚就是公正的。等害交换其实就是通常所说的“以牙还牙”“一报还一报”。香港学者慈继伟指出，按照这种观点来推论，“只要我们不允许例外(包括我们自己在内)，我们就可以公正地伤害每一个人”，然而“正义的目的就是不伤害任何人”，因此“‘公正地伤害每一个人’就是一个自相矛盾的说法”。[9]葛晨虹认为，“‘公正’一词，常与‘正义’、‘公平’通用，表达一种人类合理性的价值追求。在一般意义上，社会公正往往被理解为‘给每一个人所应得的’。这首先意味着公正是一种应该的、合理的价值选择”[10]因此，“公正、正义、公平、公道是同一概念，是行为对象应受的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为；不公正、非正义、不公平、不公道乃是同一概念，是行为对象不应受的行为，是给人不应得而不是给人应得的行为”[11]。钟民援，亓光认为，“公正作为人类社会的价值选择和理想追求，就是在一定历史条件下和一定社会范围内对各种利益进行合理分配的理念、规则和状态。它既是一个历史的、相对的范畴。反映着人与人、人与社会的关系，渗透在人类社会生活的各个领域，是以权利和义务关系为核心而形成的合理状态。又是一个社会的范畴。”[12]赵昆认为，“公正是相称的正当关系（或行为）。或者说公正是人们在社会交往中利益“相称”的正当关系（或行为）”[13]。 综上所述，在结合马克思主义公正思想的内容和特点的基础上，本文对公正作如下定义：公正是在一定的历史条件下和一定的社会关系中，以正当的方式给予每个人（包括给予者本人）其所应得的理念、原则和制度。首先，公正是具体的、历史的，它只能存在于一定的历史条件下和一定的社会关系中，离开一定的历史条件和社会关系讨论公正没有任何意义；其次，公正要求给予每个人（包括给予者本人）其所应得，不给予其所应得或给予其所不应得都是不公正的，只给一些人应得而不给另一些人应得同样是不公正的，这是公正的前提和量的要求；再次，公正要求以正当的方式给予其所应得，以不正当的方式给予其所应得是不公正的（如报复应当通过正当的法律途径，而不能经由个人肆意作为），正当的方式是程序公正的保证；最后，公正是人类社会的一种价值理念，一种制度安排，一种合理状态。正如罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。”[14] 二、公正的基本原则 公正的基本原则是把握公正内涵的尺度，由上文对公正所下的定义，可以引申出公正的三个基本原则：历史性原则、平等原则、差别原则。 1、历史性原则 脱离一定的历史条件和社会关系讨论公正是没有意义的，对此恩格斯站在历史唯物主义的立场上作出了回应：“希腊人和罗马人的公平认为奴隶制度是公平的；1789年资产者的公平要求废除封建制度，因为据说它不公平的。”[15]公正的历史性原则包含两个方面的内容：其一，公正是具体的，不同的时期有不同的公正观，公正不仅因时因地而变，甚至因人而变。不能拿奴隶社会的公正来衡量封建社会的公正，也不能拿资本主义的公正来衡量社会主义的公正。讨论公正就要首先考虑公正存在的历史条件，比如中国2005年废止存在了2600年的农业税，不能简单地说农业税在没废止前就是不公正的。其二，历史性原则强调历史的连续性，重视历史而不割断历史。也就是说公正不能以即时原则去衡量，人们过去生活的环境和行为会影响现在的权利和应得的资格，比如 富二代明显的具有较同龄的非富二代更多的资源优势，面对相同的机会时，富二代有更多的资源去把握机会，即便是在起点公平的前提下，结果可能更有利于富二代。以历史的原则去考量公正是必须的，而公正的即时原则是错的， “一种不正义能够在从一种分配转向另一种结构同样的分配过程中产生，因为外观相同的第二种分配可能侵犯了人的权利或应得的资格。”[16] 2、平等原则 平等和公正都是政治哲学的主题，二者的概念既相似又有所不同。郑慧认为：“平等是不同社会主体在一定历史阶段的交往过程中处于同等的社会地位，在社会领域享有同等权益，履行同等义务的理念、原则和制度。”[17]吴忠民认为：“公正与平等的差别在于：平等存在着‘过度’的可能性，公正则不存在‘过度’的可能性；公正涉及的范围更为宽泛，平等涉及的范围明显狭小；公正概念往往倾向于认同现实社会，平等概念往往倾向于抵触现实社会。”[18]因此，平等应以公正为归属，依归于公正。 平等包括起点平等和过程平等。首先，起点平等意味着每个社会成员都享有大致相同的发展机会，也就是说凡是具有同样潜能的社会成员应当拥有同样的起点，以便争取同样的前景。如罗尔斯在《正义论》中所说的那样：“在社会的所有部分，对每个具有相似动机和天赋的人来说，都应当有大致平等的教育和成就前景。那些具有同样能力和志向的人的期望，不应当受到他们的社会出身的影响。”[19]其次，仅有起点平等是不够的，比如公务员考试，只要符合要求都能参加，但一些有背景、有后台的考生通过拉关系、走后门，影响录取结果，这是明显的不公平。因此，要求起点公平的同时必须要求过程公平，只有这样，才有可能保证最后的结果是公正的。 3、差别原则 平等是相对的，不平等（差异）是绝对的。不平等有三个永恒的前提：第一，造物主先天造就的不平等。芸芸众生中有高有矮、有俊有丑、有壮有弱、有全有残，不可能生而平等，而人的差异的存在又使得任何平等都变为不平等。第二，人类无法避免社会分工。人结成社会，就要有分工与和合作，有分工就会有体、脑的差异，就会有等级、地位的分别，这是不可避免的。比如，工程师和建筑工人，管理者和普通员工，除非人类改变性质，不做社会高级动物，不组成社会。第三，竞争行为的客观存在。人的本性，决定了竞争是不可避免的。压抑人性，消灭竞争，只会带来效率的倒退，这是与人类社会发展规律不相符的。因此，人的差异是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。不承认人的差异，要么是“鸵鸟”，知道有差异，但不愿去面对差异、承认差异；要么是“皇帝的新衣”的围观者，知道差异的存在，但违心地否认现实。 其实，承认差异的存在并不难，难的是设计出恰当的处理人的差异的方式。罗尔斯在《正义论》中设计了处理差异的原则，他说：“社会的和经济的不平等性应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”[20]这一差别原则其实就是“不平等应予以不

平等的对待”，而且罗尔斯是以社会处境差的“最少受惠者”为基点的，以“合乎最少受惠者的最大利益”为标准来衡量机会和财富的分配。他指出：“所有的社会基本善——自由与机会、收入与财富都应平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[21]罗尔斯的差别原则是饱受非议的，诺齐克毫不客气地质问罗尔斯，“为什么原初状态中的个人会选择一个与其说是关注个人，不如说是关注群体的原则呢?”为什么最少受惠者的要求具有一种优先被考虑的地位或权利呢? “我们找不到任何有说服力的论据来帮助证实由天赋差别产生的持有差别应当被排除或尽量缩小。”[22]德沃金也批评罗尔斯的差别原则是一种集体性的分配正义原则，而不是一种个人原则。 差别原则包括“不同情况不同对待”原则和“调剂原则”。两者都是在承认差别的基础上得出的，因为人的差异性，需要对不同资质和天赋的人采取不同的对待方式。比如北大推行的“中学校长推荐制”，就为那