情势变更原则和不可抗力比较探析

情势变更原则和不可抗力比较探析摘要：情势变更原则具有内涵抽象、标准不明确、极易被滥用的弊端，因此在理论和实践上具有极大的争议。

为正确把握情势变更原则的适用条件，文章从比较法的视角，分析情势变更原则和不可抗力制度的区别和联系，为正确处理情势变更问题提供稳妥且有可操作性的学理指引。

关键词：情势变更不可抗力比较分析一、情势变更原则的适用1.情势变更原则在国外的适用（1）大陆法系国家关于情势变更原则的适用按照通说，情势变更原则起源于 12、13 世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情势不变条款”，说明当时合同之约定就已经注重双方当事人之利益平衡，维护社会的公平正义，此规定就现在看来也不失为一种进步，体现了法的前瞻性。

然而，情势变更原则，它经历了坎坷、曲折的发展过程，如曾一度被滥用，损及法律的安定，继而被法学家和立法者所摒弃。

德国在其民法典中并未规定情势变更原则，但是在第一次世界大战和第二次世界大战之后，德国的社会经济情况发生了巨大变化，如通货膨胀、马克贬值。

在这期间订立的合同已失去了其存在的基础，若继续履行合同已显示公平，因此德国规定了一些关于情势变更原则的特别立法，如第一次世界大战后的《第三次紧急租税命令》、，第二次世界大战后的《法官协助契约法》。

这些特别民事立法为解决情势变更问题提供了依据，表明德国法对情势变更原则的适用更注重订立合同时的法律行为是否存在。

法国在 1916 年的“波尔多煤气案”中，首次发展出了“不可预见”理论。

并且在法国民法典中也有关于此“不可预见”理论的具体反映，《法国民法典》第 1134 条的规定实际上与情势变更原则有异曲同工之处。

此规定表明：法国法对于情势变更原则的适用注重当事人不可预见情势变更的发生，也即情势变更的发生不可归责于双方当事人，若有一方当事人可预见情势变更的发生，则此当事人就丧失了主张情势变更的权利。

（2）英美法系国家关于情势变更原则的适用英美法上与情势变更类似的表述是“合同落空”，其中英国法上关于“合同落空”有个经典的案例：1903 年的克雷尔诉亨利案，又称加冕典礼。

被告租用原告临街房屋一天为观看英王爱德华七世的加冕典礼，后典礼因故取消，被告即拒付房租。

原告起诉，法院认为，合同虽未载明租房的目的是为了观看典礼，但考察有关背景可知这是“合同的基础”。

由于典礼取消，该合同的基础即不复存在，被告再无支付租金的义务。

依据美国统一商法典（UCC）的规定,如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的，或者由于卖方遵守政府规章而使得合同难以履行，卖方均可免除责任。

从以上可以看出，英国对情势变更的适用更注重合同的目的是否能实现。

对此，美国着重从合同的履行上来认定情势变更的发生，若出现履行不可能、履约更加困难、履约无用和无意义等，则法院可以认定发生情势变更，以免除当事人的责任。

2．情势变更原则在我国的适用实践中，我国已存在关于情势变更原则的具体案件，典型的如“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案。

在该案中，最高人民法院肯定了情势变更原则。

立法上，《联合国国际货物销售合同公约》第 79 条规定：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或能克服它或它的后果。

由于我国已加入该公约，因此该公约中的情势变更条款对我国有拘束力。

但这仅是我国涉外合同的一部分。

2009 年 5 月 13 日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中有关于情势变更的规定，该解释（二）第 26 条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

这一解释弥补了我国国内立法关于情势变更原则的立法漏洞，同时也给法官裁判情势变更的案件提供了法律依据。

对于其构成法律特征学界有不同的总结，不同的构成特征说只是学者观察的角度不同，本文在综合不同学说的基础上，形成了构成情势变更的四个特征。

首先，必须有导致情势变更的事实发生。

这是使用情势变更原则的客观前提要求，情势变更事实产生，导致合同订立时基本环境发生了变化，与双方当事人订立合同时所应注意的各种情况产生了严重差异。

此处的事实主要是指客观事实，是否包括主观事实，学界存在一定分歧。

客观事实的产生是否都会导致情势的变更，核心要看是否会影响到合同履行的困难以及双方利益的失衡，所以必须要结合实际情况来分析。

其次，情势变更的事实发生在合同的有效成立后，履行终了前。

这是情势变更原则使用的时间要件。

只有发生在合同有效成立之后和履行终了之前，继续履行才会导致当事人双方利益的失衡。

需要注意的是发生的时间不但要求合同成立，而且还要有效，虽然成立但因其他原因导致合同无效情况下也不适用。

再之，情势的变更不可归责于当事人双方。

这是主观方面的要件，这里所说的“不可归责”指情势变更的发生是不可预见不可避免的并非当事人双方过错所致。

如战争发生、国家经济政策的调整都非当事人所能左右的。

如果该方当事人按期履约的话，就不会受到情势变更的影响，利益就不会受损。

因此，在此特殊情况下违约的一方需要承担责任。

最后，情势的变更导致合同履行的不能或显示公平。

这是情势变更原则构成的核心要件，之所以允许当事人请求变更或解除合同，根本原因就是如果继续履行合同必将导致双方利益的失衡，或者无法实现合同订立的目的。

关键要看客观事实的发生是否会对合同履行构成障碍的程度达到了双方利益的失衡。

二、不可抗力规则的适用1.不可抗力制度在国外的适用（1）大陆法系国家关于不可抗力规则的适用不可抗力规则源于《法国民法典》。

《法国民法典》第1147条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归咎于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿；第1148条还规定，当债务人不能履行债务系因不可抗力所造成时，其责任可全部免除。

第1147条规定了过错推定，第1148条规定了免责事项。

德国法却借由履行不能的理论体系来缓和债务人责任。

《德国民法典》第275条规定，给付因债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而致不能者，债务人免其给付义务；第276条还规定，除另有规定者外，债务人应对其故意或过失承担责任；在交易中怠于必要注意者，为有过失。

德国学者认为，凡属可归责于债务人本身事由或由其本人过错而造成违约的，债务人须对其行为后果负责。

即债务人承担责任的条件是，违反义务须为债务人行为所造成，且其行为须有过失性。

德国民法没有明确采纳不可抗力的术语，但债务人仅对可归责于其自身原因的债务不履行承担责任，在逻辑上，就排斥了债务人承担意外事故和不可抗力造成的损害后果，从而缓和了债务人责任。

（2）英美法系国家关于不可抗力的适用英美法长期信奉“严守合同义务”原则，除非合同明定免责条款，当事人应承担意外事故引起的合同不履行的责任。

“当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时，尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件，如可能的话，他必须履行合同规定的义务，因为他可于订立合同时对此事作出规定。

” 英国法院认为，除非合同明确约定一方当事人履约行为取决于他方的履约行为，各方当事人的履行义务彼此独立，即合同各方当事人都有履行其承诺的绝对义务，与对方当事人是否履行义务无关。

由此，英国合同法形成了合同义务绝对化的观念。

然而，绝对义务观念自产生伊始，就面临着生活多样性带来的挑战。

1863年，英国法官就指出，“契约应确实遵守，但由于不可抗拒之外来原因，且当事人又无故意过失，致契约履行不能时，契约应因此而解除，而当事人免除以后之履行义务”。

1903年，英国法官又提出，“契约因嗣后所发生之事故或情事之变更，推翻契约的基础，或显然与当事人契约成立时之预期不同者，得提早于本来预定之日期前终结”。

美国判例法也认为，由于某些不可预见的、当事人不能控制的事件发生，致使合同履行已不可能，合同履行落空，任何当事人都不承担违约责任。

在英美等国家，“合同履行受挫”理论认为，在出现标的物毁损、灭失，具有人身因素的合同关系中，当事人失去履行能力，战争或者政府发布禁令致使合同不具合法性，社会经济环境发生重大变迁致使合同无法履行或难以履行，当事人未取得进出口许可证与配额等情形下，应解除合同。

自此，英美法开始了从两分法向三分法体制的转变，即要么合同得到履行，要么因违约而未获履行，要么因合同挫败而免除责任。

2．不可抗力规则在我国的适用我国《民法通则》和《合同法》规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。

该种立法概括、抽象，但适用时易生偏差，民法学者阐释不可抗力的法律特征。

（1）必须是社会公认的客观现象。

不可抗力须为凭借人类经验确定其存在的客观现象。

洪水、战争和罢工等，都是人类已认知并能够对交易产生重大影响的社会现象。

随着科技、社会的发展和进步，人类必会深化对各种自然和社会现象的了解，公认的客观现象必然增多。

但受人类认知能力限制，我们恐怕将永远在对未知世界探寻中生存。

非为社会公认的情势，即使对债务履行有所影响，也不能纳入不可抗力。

（2）必须来自于行为人的外部。

不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。

自己行为不具有外部性，无法归入不可抗力。

在实务上，裁判者惟能求助于生活常理才能做出恰当判断。

债务人本应安排更多供货商，以保持供货稳定；某一供货商拒绝供货，即不能纳入不可抗力。

可见，认定不可抗力的外部性，有一定的主观性，应斟酌生活经验综合判断。

（3）必须是行为人不可预见的现象。

某种现象可否预见，需由债务人的注意义务程度加以判断。

以时间标准观察，须是行为人建立民事关系时未能预见的现象。

如果行为人预见某种现象的发生并据此建立民事关系，即使履行债务时遇到该现象，债务人也不得主张解除合同或者免除责任。

实践中，对于特定事件所具有的不可预见性的判定理由，法庭也须作出说明。

” 在不可抗力中，可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同，即遵循“普通人标准”。

如果债务人是专业机构或人员，即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见，而不能适用“普通人标准”。

（4）必须是后果不能抗拒的现象。

我国《民法通则》称为“不能避免、不能克服”，法国学者称之为“不可抗拒性”。

我国学者解释，“避免”是使得事件不发生，“克服”是指消除损害后果。

笔者认为，不可抗力本属于不可预见的现象，也就很难要求当事人避免意外事故的发生，惟能要求行为人避免、减轻意外事故对既存民事关系的影响。