职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么职务侵占罪与盗窃罪，都是财产性犯罪，盗窃罪侵犯的是他⼈财产权，职务侵占罪是公司的管理⼈员将公司财物占为已有的犯罪。
那么，职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么呢?今天，店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么职务侵占罪与盗窃罪都是侵犯财产类型的案件，都是规定在刑法第⼆编分则第五章的侵犯财产罪罪名下，可见⼆者都是侵犯财产类型的罪名。
据《刑法》第⼆百七⼗⼆条的规定，所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的⼈员，利⽤职务或者⼯作上的便利，将本单位财物⾮法占为⼰有，数额较⼤的⾏为。
据《刑法》第⼆百六⼗四条的规定，所谓盗窃罪是指以⾮法占有为⽬的，秘密窃取公司财物，数额较⼤的⾏为。
从犯罪的构成要件看:1.主体上，职务侵占罪要求的是特殊主体，是指公司、企业或者其他单位的⼈员。
⽽盗窃罪所要求的是⼀般主体。
即⼀般主体是指具有刑事责任能⼒的⾃然⼈，即只有达到法定年龄，具有刑事责任能⼒的⼈才可以成为本罪的主体。
职务侵占罪所指的主体，利⽤职务这⼀特殊主体构成，是两罪最明显的区别之⼀。
2.客体上，职务侵占罪侵犯的客体是双重客体，不仅侵犯了公司、企业和其他单位的财产所有权同时⼜侵犯了公司、企业法⼈的所有权。
⽽盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
因此，两罪对所侵犯的对象是⾃⼰持有的公司、企业或者其他单位的财物还是公私财物，这是职务侵占罪与盗窃罪所侵犯的客体的区别，职务侵占罪侵犯的客体从范围上来说是要⼩于盗窃罪所侵犯的客体范围。
3.客观⽅⾯上，职务侵占罪客观⽅⾯表现为，公司董事、监事、职⼯或其他企业的职⼯，利⽤“职务或⼯作上”的便利，侵占本公司、企业财物，数额较⼤的⾏为。
但职务侵占罪之“侵占”有其特殊的含义，它是指利⽤职务或⼯作上的便利，将⾃⼰本来“合法持有”但⽆权所有的公司、企业或者其他单位的财物⾮法地据为⼰有或者为第三⼈所有的⾏为。
⽽盗窃罪的客观⽅⾯，表现为⽤秘密窃取的⽅法占有公私财物，所侵占的公司财务的范围⽐较⼤，可以是⾃⼰亲属的，也可以是其他⼈的。
交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（下）
交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（下）四、连带的思考笔者最后还想从两个⽅⾯进⾏⼀些连带性的相关思考。
（⼀）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚” 在肯定了快递公司员⼯吴某某虽因未达到职务侵占罪的⼊罪标准因⽽不构成该罪，但却构成盗窃罪之后，检察机关⾯临的接下来的问题是，能否根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。
该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，⼈民检察院可以作出不起诉决定。
”但我国《刑法》第37条也只是规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”⽽没有任何⼀个刑法条⽂明确指出何时“不需要判处刑罚”。
我国《刑法》第24条第2款规定“对于中⽌犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是该法典中唯⼀的“单⼀免除处罚情节”，其他的，⽐如防卫过当或者从犯等，都附有免除处罚之外的其他选择性后果。
那么，如何理解这⾥的“犯罪情节轻微”呢？⽆疑，“犯罪情节轻微”是介于“情节显著轻微”和“情节较轻”之间的⼀种中间情形。
在“情节显著轻微”（并且“危害不⼤”）时“不认为是犯罪”；⽽在“情节较轻”时符合相应犯罪的减轻犯罪构成，则需要结合其刑罚配置判处相应轻缓的法定刑。
介于两者之间的“犯罪情节轻微”，以成⽴犯罪为前提（因此是“犯罪情节”轻微），同时⼜因为较之“犯罪较轻”更轻，因此“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。
其中的“依照刑法规定……免除刑罚”，是指相应案件中存在着刑法明⽂规定的“免除处罚”的情节，⽽所谓的“依照刑法规定……不需要判处刑罚”，在笔者看来，只要是实质性符合了“犯罪情节轻微”的要求，则出于刑罚谦抑（刑法谦抑原则的应有之意）的考虑，就应该认为是符合了条件。
所以，问题的关键是如何判断是否属于“犯罪情节轻微”。
在以报应刑为基础、以预防刑为补充的现代量刑原理的指导之下，应该综合考虑案中情节与案外情节的轻重程度加以判断。
盗窃罪与职务侵占罪研判
性 为 盗窃 。 四是 使 用诈术 窃 取他人 财 物 。
二 、盗 窃罪 与职 务侵 占罪 的研 判
（ 一 ）盗窃 罪与职 务侵 占罪辨析
职务侵 占罪是一种特殊的盗窃罪 ： 从客体要件
敏（ １ ９ ８ ６一） ， 女， 浙 江富阳人 ， 浙 江省杭 州市富阳市人 民检 察院检 察 员。
、
盗 窃罪 与职务 侵 占罪 的分别 解析
（ 一） 职 务侵 占罪分析
根据 我 国刑法 第 ２ ７ １条 的规 定 ， “ 公 司、 企业 或 者 其他 单位 的人 员 ， 利 用职 务上 的便 利 ， 将 本单 位 财 物 非法 占为 己有 ， 数额 较大 的 ， 处 五年 以下有期 徒 刑 或 者拘役 ； 数 额 巨大 的 ， 处 五 年 以上 有 期徒 刑 ， 可 以 并 处没 收财 产 。 ” 由此 ， 职务 侵 占罪 定 义 为 ： 公司、 企
５ ４ —
２ ０ １ ３年 第 ２期
俞
敏： 盗 窃 罪与职务 侵 占罪研 判
看， 职务侵 占罪与盗窃罪两者 同属于侵犯财物所有
权 的犯 罪 ； 从主观要件 看 ， 两 者 都 是 以非 法 占有 为
目的。
他系凭借单位董事长驾驶员的特殊身份容易接近财 物的“ 工作之便 ” ， 趁刘某不在车 内。 ２ ． 是否“ 具有合法权限持有 、 管理单位财物 ” 定 性 法则 判 断行 为人 是 否 具有 合 法 权 限持 有 、 管 理 单位
或者无期徒 刑 ， 并处罚金 或者 没 收财 产。 ” 由此 可
知， 盗窃 罪是 指 以非法 占有 为 目的 ， 窃取他 人 占有 的 财 物 的行 为 。 ＿ ２ 要正确理 解盗窃罪 ， 要 注 意 以 下 几 点： 一是 行 为 ， 盗 窃公 私 财 务 数 额 较 大 或 者 多 次 盗 窃 。二 是违 背他 人 意志 ， 从 他人 占有 下 ， 以和平方 式
浅议盗窃罪及职务侵占罪
浅议盗窃罪及职务侵占罪【摘要】：盗窃罪与职务侵占罪都是社会生活中多发的犯罪，且具有许多相同之处，如在犯罪类型上都是侵犯财产的犯罪；在犯罪的主观方面，两者都是故意犯罪；在犯罪目的上，两者都是以非法侵占他人财产为目的；在犯罪方式上，职务侵占罪有时也可以同盗窃罪一样表现为以秘密窃取的方式占有他人财物；在犯罪客体上，两者都侵犯了他人的财产所有权；在犯罪数额方面，二者都要求达到数额较大的标准。
但二者作为两种犯罪存在着犯罪主体、犯罪故意内容、犯罪行为方面、犯罪手段及犯罪对象等方面的不同。
【关键词】：盗窃罪职务侵占罪侵占利用职务上的便利盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，本罪“侵占”不同于侵占罪中的“侵占”，不以合法持有为前提，侵占手段包括利用职务便利的侵吞、窃取、骗取以及其他方法，是广义的非法占有的意思，实际上是公司、企业、单位人员的“贪污”行为。
盗窃罪与职务侵占罪都是社会生活中多发的犯罪，且具有许多相同之处，如在犯罪类型上都是侵犯财产的犯罪；在犯罪的主观方面，两者都是故意犯罪；在犯罪目的上，两者都是以非法侵占他人财产为目的；在犯罪方式上，职务侵占罪有时也可以同盗窃罪一样表现为以秘密窃取的方式占有他人财物；在犯罪客体上，两者都侵犯了他人的财产所有权；在犯罪数额方面，二者都要求达到数额较大的标准。
但二者作为两种犯罪存在着犯罪主体、犯罪故意内容、犯罪行为方面、犯罪手段及犯罪对象等方面的不同。
首先在犯罪主体方面，而盗窃罪的主体则是一般主体；职务侵占犯罪的主体是特殊主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工，就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员，从我国现行的立法承认的法律拟制主体来看，概括而言，该罪的主体既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司、也包括各特别法规定的企业或其他单位，如合伙、私营、外资企业等等，非公司的其他企业或其他单位既可以是国有的、集体的，也可以是私营的或三资的。
是盗窃、侵占还是职务侵占罪
第 二 种 意 见 认 为 ：土 某 等 人 的 行 为构 成 ＿ 务 侵 占 位 资 余 ，也 包 括 其 他 财 物 ；侵 占 罪 的 对 象 只 能 是 自然 ： 『 职 罪 。理 『 下 ：首 先 ， 王 某 利 Ｈ 职 务 上的便 利 ，将 批 人的资 金 、财 物 ；盗 窃罪 的 对 象 是 任 何 公私 财 物 。 扫如 ］
局价格 鉴定 ，北特加酒 １ ５ 箱 ，小劲洒 １２ 箱 ， ４ 元／ ５ 元／
共 计价 值 ｌ ８ ０ 。郭 某 和 某 将 赃 物 卖 得 ８ ０ 元 ， ４５无 ００
。
研究 。职 务侵占罪是指 公司、企业或者其他单位 的人 员，利 用职 务 Ｌ 的便利 ，将本单 位的财物非法 占为 己 财物非法 占为己有 ，数额较大 ，拒 退还的 ，处二年
以 ｒ 期 徒 刑 、 换 向 或 者 罚金 ； 数额 巨大 或 者 有 其 他 有
每人分得４ ０ 元 ．赃款 已挥霍 ， ＿某木得赃款。事发 有 ，数额较大 的行为。侵 占罪是 指将 代为保管 的他 人 ００ 上 后，该批发部仓库 经营者 向公安机关报案 ，遂破案。
二 ，分 歧 理 由 如 Ｆ： 苗先 ， 王 某 ｉ人 利 用 晚 上 该 批 发 郜 户 主 ‘
一
、
案 例
行为 构 成 ＿职 务 侵 ｌ罪 。 ｒ
２ １年１ ７ ０ Ｏ 月２ 日晚 上十 点 ，被告人 士某 征某 市私
第 三种 意 见认为 ：壬某 ＿ 二人的行 为构成侵 占罪 ，
人 经 营 的 玖 玖 批 发部 仓 库 值 班 ，被 告 人 郭 某 、 张 某 存 并 认 为 前 ■种 意 见 之 所 以 错 误 ， 其 原 因 就 在 于没 有 正 墙 外 让 王 某 从 仓 库 内送 出 ５ 箱 北 特 加 门酒 ，５ 箱 小 劲 确 把 握 职 务侵 占 乔 、盗 窃 罪 与侵 占 罪 看 似 相 同 实 则 有 Ｏ Ｏ 酒 、 ３ 王 ｒ 王 火 腿 肠 ，２ 康 师 傅碗 而 。 经 某 市物 价 别 的 特 征 ，对 本 案 被 告 人 的 犯 罪 构 成 缺 乏 深 入 的分 析 箱 ｆ Ｊ 箱
重庆辩护律师谈盗窃罪与职务侵占罪的区别
重庆辩护律师谈盗窃罪与职务侵占罪的区别王艳律师，毕业于西南政法大学，现供职于重庆精韬律师事务所，重庆市律师协会会员，中华全国律师协会会员。
不仅具备深厚的法律理论基础，而且具有丰富的实务实践经验。
多年来，专注于婚姻家庭法律事务、刑事辩护法律事务及各类重大疑难复杂诉讼案件的辩护和代理。
长期致力于疑难刑事辩护领域法律研究，谙熟刑法领域法律实务操作。
案情：小王是某超市保安，其职责是负责该超市营业部的安全。
在2011年11月1日凌晨和同年12月15日凌晨，小王先后用自己偷配的财务室钥匙，到超市财务室内偷盗，共盗走现金9万余元及价值3万余元的超市购物券。
后小王被抓获。
办案机关针对小王的行为如何定性，有两种不同的意见。
第一种认为小王以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为应构成盗窃罪；第二种认为小王身为超市保安人员，却利用自己职务之便，侵占公私财物，其行为应构成职务侵占罪。
辩护律师评析重庆精韬律师事务所王艳律师点评本案认为：根据我国《刑法》的相关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
二者虽然都是将公私财物非法占有，但它们的本质却是不同的，其主要区别在于：一是主体不同。
盗窃罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员；二是非法占有的手段不同。
前者不能是利用职务上的便利，而后者则必须是利用职务上的便利，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。
前者可以窃取本单位以外的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物；四是数额的规定不同。
前者不仅可以由数额较大构成，而且即便是数额较少，但其行为若是多次，也应认定为本罪，而后者则必须以数额较大为构成要件。
本案中小王在担任超市保安期间，以非法占有为目的，秘密偷盗公私财物，数额较大，但由于其偷配钥匙并非利用保安的职务之便，遂不能以职务侵占定罪量刑，故其行为属盗窃行为，应以盗窃定罪量刑。
碑林区人民检察院案例分析——从李某盗窃一案分析盗窃罪与职务侵占罪的认定
法 制研 究
碑林 区人 民检察院案例分析
从 李 某 盗 窃 一案 分 析 盗 窃 罪 与 职 务侵 占罪 的认 定
于 小ห้องสมุดไป่ตู้
（ 安 市 碑 林 区 人 民 检 察 院 。陕 西 西 西安 ７００ １ ０ ２）
摘 要 ：盗 窃 罪与职务 侵 占罪主观 方 面都表 现为 直接故 意 ， 具有 非 法 占有 财物 的 目的 ， 二 者具 有不 同 的特点 ， 但 主要 表现 在 ： 一是 盗窃 罪 是 一般 主体 ， 凡达 到刑事 责任 年龄 （ 十六 周岁 ） 具备 刑事 责任 能力 的人 均 能构成 ， 且 而职 务侵 占罪是 特殊 主体 ， 能是 达 到刑 事责任 年龄 （ 六 只 十 周岁 ） 具备刑 事责任 能 力 ， ． 且属 公 司、 业或者 其他 单位 的人 员才能 构成 ； 是盗 窃 罪侵 犯 的客体 是公私 财 物的所 有权 ， 企 二 而职 务侵 占罪侵 犯 的 客 体是 公 司、 企业或 者其 他单位 的财 产所 有权 ， 它不 包括 私人财 产所 有权 ； 三是职 务侵 占罪在 客观 方 面还 必须是利 用 了职务上 的便 利 ， 而盗 窃
罪则 没有这 些要 求。 关 键 词 ：盗 窃 罪 ；职 务 侵 占罪 ；刑 事 责 任
中图分 类号 ： ９４ Ｄ ２． ３ 案 情 简 介
文献 标识码 ： Ａ
文 章编 号 ：０９ ８３ （００ ０－０ ３ ０ １０— ６ １２ １ ）６０９ — ２
罪 是一 般主体 ， 凡达 到刑 事 责任 年龄 （ 十六 周岁 ） 且具 备 刑事 责任 能 力 的人均 能构成 ． 职务侵 占罪是 特殊 主体 ， 而 只能 是达 到刑 事责 任年 龄（ 十六 周 岁 ）具 备 刑事 责 任能 力 ， ， 且属 公 司 、 业 或者 其他 单位 的 企 人 员 才 能 构 成 ： 是 盗 窃 罪 侵 犯 的 客 体 是 公 私 财 物 的 所 有 权 ， 职 务 二 而 侵 占罪侵犯 的 客体是公 司、 企业或 者其 他单位 的财 产所 有权 ， 它不 包 括私 人财 产所有 权 ：三 是 职务侵 占罪在 客观方 面 还必 须是 利用 了职 务上 的便利 ， 盗窃罪 则没 有这些 要求 。 而 笔 者认 为 ．被 告人 李某 实施 的行 为不 符合 职 务侵 占罪 的构成 要 件 ， 合盗 窃罪 的构成 要件 ， 当以盗 窃罪认定 。 符 应 （ ） 告 人 李 某 实 施 犯 罪 行 为 并 非 是 利 用 职 务 上 的 便 利 一 被 所 谓 利 用 职 务 上 的便 利 ． 指 利 用 职 权 及 与 职 务 有 关 的 便 利 条 件 。 是 职 权 。 指 本 人 职 务 、 位 范 围 内 的权 力 。 本 案 被 告 人 李 某 被 指 是 岗 派零 时接替 收银 工作 时 ．其职 责主 要是 收银登 记等 与 营业活 动直 接 相 关 的 工 作 ．对 于 公 司 内 人 员 处 置 自 己所 有 或 管 理 的 私 人 财 物 的 活 动并非 其职权 范 围 ， 与其 职权 毫无关 系 。 所 谓 “ 用 职 务上 的便 利 ” 理 解 为行 为 人 利 用 主管 、 管 、 利 应 分 经 手、 决定 或处 理 以及 经办 一定 事项 等的权 力 。 为人 在实施 非 法 占有 行 行 为时 ， 案财 产 已完 全处 于行 为 人 的 占有 、 管 之下 ， 为人 利用 涉 保 行 占有 、 管 该财 产 的便 利 ， 该 财产 非 法 占为 己有 ， 保 将 如果 该 财产 不是 完 全处 于行为 人 的 占有 、保管之 下 ，仅 因工 作便 利 能够接 触 到该财 产 ， 为人将 该 财产 非 法 占为 己有 ， 然利 用 了职 务上 的便 利 ， 行 虽 不能 定 职务侵 占罪 。 结合本 案所 牵涉 的职务 便利 的范 围 ， 被告 人 因临时任 命 而 具 有 的 职 权 ． 当 是 遵 照 该 公 司 的 具 体 规 章 制 度 ， 营 业 款 项 等 应 对 公 司所有 财物 进行 经手 、 理 ， 按该 公司 财务制 度报账 、 管 并 上交 。 而被 害人 马某 是在对 被告 人李 某被 临时指 派为 收银员 、有 收银 台钥匙 毫 不 知情 的情况 下 ． 将私 人财 物锁人 柜 中 。 并无 授意 被告 人保 管或经 手 的 行 为 ． 这 笔 钱 并 非 是 营 业 款 项 ． 告 人 对 于 这 三 万 三 千 元 钱 丝 毫 且 被 不具有 上 述管理 、 经手 、 处置 或经 办的职 权便 利条件 。 从 职务 侵 占罪这 一罪 名的 立法 本义 上看 ，职 务往往 是单 位分 配 给行 为人 持续 的、 复 的工作 ， 职 务行 为往 往具 有 一定 的稳 定 性 ， 反 即 职 务 行 为 犯 罪 也 是 因 侵 犯 了 单 位 财 物 权 益 、损 坏 了 基 于 雇 佣 关 系 所 形 成 的 权 利 义 务 以 及 公 司 与 员 工 建 立 的 稳 定 互 信 的 关 系 ．而 具 有 刑 事 可 罚 性 ， 法 律 所 制 裁 。 而 从 本 案 来 看 ， 告 人 李 某 从 受 经 理 朱 某 为 被 临时指 派而 拿到钥 匙 ， 到次 日上午 十时该 咖啡 屋刚 开始 营业 ， 其还 未 正 式履 行收银 员 职责 时就实施 了盗窃行 为 ，不 符合 职务 侵 占罪关 于 “ 职务 ” 定性 、 稳 破坏 职务 廉洁性 的立 法本 意 ， 因被 告人 对被 盗财 物 且 实 际 并 不 具 有 经 手 、 理 的 职 权 ． 而 不 存 在 基 于 雇 佣 基 础 上 的 权 利 管 因 义 务 ， 就谈 不上损 坏雇 佣关 系之 间形成 的权利 义务 关系 。 也 （ ） 二 被告人 李 某 实施 盗 窃犯 罪侵 害的客 体是 盗 窃 罪的客 体和 对 象 ． 非 职 务 侵 占 罪 的 客 体 和 对 象 并 《 刑法 》 对职 务侵 占罪 的 规定 中 ， 用 了“ 使 本单 位财 物 ” 的表述 ， 在 司法 实践 中对此 表述 疑议 较多 为两种 观点 ， 第一 种观 点认 为“ 本单 位 财物 ” 应理 解为 本单位 所有 的财 物 ： 二种 观点认 为 “ 第 本单位 财物 ” 应 理解 为本 单位 所 有 的财 物 以及本 单 位管 理 、使用 中 （ 下转第 ９ ５页）
职务侵占罪司法认定疑难问题研析
职务侵占罪司法认定疑难问题研析职务侵占罪司法认定疑难问题研析作者 : 发布日期:(2010-09-07)职务侵占罪司法认定疑难问题研析陈宇华王秀梅摘要：我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征，但在司法实践中办理此类案件时仍会遇到很多疑难问题。
笔者在本文中拟围绕犯罪主体要件、利用职务上的便利、侵占行为的方式等几个方面对职务侵占罪司法认定中相关疑难问题进行研析，以明确该罪的认定要点及厘清该罪与其他犯罪的联系和区别。
关键词：职务侵占罪主体职务上的便利非法占有共同犯罪一、认定职务侵占罪主体的若干问题本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，根据我国刑法第271条第二款的规定，该罪主体不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，因为这些主体利用职务便利非法占有单位财物应以贪污罪认定。
因此，职务侵占罪的主体具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员（除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员）和国有公司、企业或者其他国有单位（包括国家机关、国有事业单位、人民团体）中非从事公务的人员。
所谓“公司”，是指依照我国公司法设立的有限责任公司和股份有限公司。
所谓“企业”，是指依照我国有关企业法律法规登记设立的非公司营利性经济组织，包括集体企业、私营企业、合伙企业、合作企业、外商独资企业、个人独资企业等。
但对于何谓“其他单位”，理论和实践中均存在诸多争议。
一是“其他单位”是否必须符合法人的条件。
多数人认为单位并非必须具有法人资格，如其中有人认为具有独立财产的组织均属单位的概念，既与单位是否具有法人资格无关，也与单位的所有制性质无关[①]；还有人认为如果要求单位必须是法人，法人单位的工作人员才能作为职务侵占罪的主体处理，法律保护的范围过于狭窄，不利于保护非法人单位的合法财产权[②]。
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职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究
一、基本案情
某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。
梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。
客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。
酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。
梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。
二、本案在司法实践中定性的分歧
关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。
第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。
梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗
窃罪的构成要件
关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法
•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件。
本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。
检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。
三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比
（一）犯罪的主体不同
职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。
而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。
因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。
（二）犯罪客观方面不同
盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。
后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。
（三）构罪的数额标准不同
职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。
职务侵占罪中的数
额较大的数额起点为六万到四十万，数额巨大的数额起点为十五万至一百万，所以职务侵占的够罪数额最少为六万元。
而盗窃罪的追诉数额标准一般在一千至三千，还可以由实施盗窃形式即多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等构成。
四、职务瑕疵对职务侵占罪的认定判断
《中华人民共和国刑法》依据犯罪主体的不同分别规定了贪污罪和职务侵占罪以全面打击利用职务便利侵吞国家财产及单位财产的行为。
（一）临时人员身份对职务侵占罪的认定影响
从本案说起，梁某某在招聘完成后，仅仅是在酒店填写了登记表，并未与酒店签订劳动合同，甚至是签订临时合同。
酒店方也想在试用期后再签订合同，双方达成了这种一个月后在签合同的合意。
但是，作为酒店的一名临时前台收银员，梁某某通过与酒店的合意，取得了相应的看管、合理支配酒店备用金的权利。
所以，梁某某的临时人员身份也是可以构成职务侵占罪的主体。
通说开来，临时人员，实习人员、兼职人员只要受单位委托，或者取得单位授权实际承担一定的工作职责并在工作中利用授权的职务便利占有单位财产，即可构成职务侵占罪。
（二）以犯罪为目的取得的职务对职务侵占罪的认定影响
是否利用职务上的便利进行窃取财物是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。
多数研究着眼于职务便利的内涵和外延展开，主要是明确限定“主官”、“管理”、“经手”三个词，更鲜明的展现职务便利的利用
情形。
但是如果行为人以犯罪为目的取得职务便利，是否对构成职务侵占罪的认定有影响呢？
在本案中，笔者不否认梁某某确实获得了职务侵占的表象条件，即获取职务授权。
但是我认为不能就此认为梁某某的行为构成职务侵占罪。
因为，通过案情分析，梁某某在上班第一天的上午即采用窃取的形式拿走前台备用金逃匿。
根据普通人的合理分析和推断，梁某某行为应该是以应聘酒店前台收银员为手段，以盗窃前台备用金为目的的盗窃行为。
笔者也不否认存在梁某某临时起意窃取前台备用金的可能，所以，对于案情的讨论只能限于此。
但是，可以明确的是，如果行为人以犯罪为目的获取的职务便利，不能成立职务犯罪。
也有学者认为，有瑕疵的职务便利是否在事后得到本单位的认可是认定其行为是否构成职务侵占罪的关键要素，没有这个关键要素对行为人就不能以职务侵占罪追究刑事责任，倘若构成其他犯罪，应以他罪论处。
这一观点也存在着相应的问题，判断职务侵占的行为是否购罪的先决条件由被侵占单位决定。
如果某二人伙同超越职责权限以窃取的形式侵占单位财产，当单位对其行为进行追认，则二人构成职务侵占罪；如果不进行追认，则构成盗窃罪。
但是当单位对其中之一进行追认，不对另一人进行追认，则出现了共同正犯，但是罪名不同的尴尬境地。
完全不符合刑法的罪刑法定原则，也不利于刑事犯罪的打击。
五、职务侵占罪与盗窃罪在追诉数额上的差别分析
（一）职务侵占罪与盗窃罪的追诉数额对比
职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。
即职务侵占罪中的数额较大的数额起点为六万到四十万，数额巨大的数额起点为十五万至一百万，所以职务侵占的追诉标准最少为六万元。
盗窃罪在犯罪数额达到1000元至3000元以上即可达到追诉标准，追诉标准较低。
盗窃罪与职务侵占罪的追诉数额对比可以发现，两罪在追诉数额上有巨大的差距，这一差距的出现也是导致笔者引用的案例最后被公安全案撤回的原因。
在最新的司法解释出台之前，梁某某的行为时可以按照职务侵占罪定罪处罚的，但是由于最新司法解释的生效，根据从旧兼从轻原则，最新的追诉标准的变化，使得梁某某的行为从有罪变为无罪。
（二）职务侵占罪与盗窃罪追诉数额差距的思考
與盗窃罪相比，职务侵占罪设置了更高的入罪标准与相对较轻的刑期：盗窃罪的最高刑期为无期徒刑，职务侵占罪的最高刑为15年有期徒刑。
追诉数额标准的制定和刑期的设置是根据犯罪主体特征，犯罪情节，犯罪行为社会危害性。
相对于盗窃罪的犯罪主体不明确，法益侵害性比较大，职务侵占罪的犯罪主体相对明确，在发生职务侵占案件后，容易锁定犯罪嫌疑人，事后追查相对容易，挽回财产损失难度小，所以如此设置相应的入罪标准和刑期是符合刑法罪行相适应原则的。
为了保证罪责刑相适应的原则，能否对因追诉数额达不到标准的梁某以盗窃罪论处。
因梁某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，且其犯罪数额达到追诉标准。
对此司法界争议较大。
张明楷教授认为，应
当按照盗窃罪进行评价，职务侵占罪与盗窃罪在形式上具有相互竞合的关系，职务侵占罪属于特殊法条规定，盗窃罪属于普通法条规定。
如果按照特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，会造成罪刑不均衡的现象。
周光权教授则认为特别法条的优先性，也意味着特别法条构成要件有优于普通法条的独立性、重要性。
（三）职务侵占与盗窃罪追诉数额差距易引发的问题探究
以现阶段的社会经济发展水平和社会分工细致化程度，职务侵占罪追诉数额的最低六万元的门槛，可能会引发相应的社会问题的产生。
盗窃罪作为高发的财产性犯罪，其追诉数额较低，法定刑较高，社会危害性大，而职务侵占罪的追诉数额较大，达到六万的门槛，法定刑较低，根据经济学的最优选择理论，盗窃人员会不会产生以应聘为手段，以窃取、骗取单位财务为目的的犯罪方式。
而且行为人如果对追诉数额了解透彻，会不会有规避犯罪数额以达到不被法律追究的境地。
同时，以如此方式实现的职务侵占罪没有像盗窃罪一样设置一个如果盗窃财物数额不够，但是以多次盗窃，入户盗窃等同样构成犯罪的情形。
在现在社会分工的细化中，有很多工作职务对于从业人员身份审查不透彻，从业难度较低的工作容易多发侵占财产案件，例如快递行业。
快递行业的快速发展，快递员的需求与日俱增，如果侵占相应的快递快件，是很难达到最新司法解释规定的追诉标准的。
而且，事发后，可以继续到其他快递点继续从事快递业务。
如何避免相关问题的产生也是需要考虑的问题。
六、总结思考
对于职务瑕疵导致的对职务侵占犯罪的认定影响，笔者认为，职务犯罪的成立以单位是否授权为关键点，不以是否与单位签订正式合同为准。
对于授权越权以及犯罪为目的获取的职务，即可以成立职务犯罪，但也不能排除其他财产性犯罪。
对于两罪之间存在犯罪追诉标准的不同所可能引发的问题，还是能希望更多的学者专家探讨分析，保证法律公正稳定的实施。