论保安处分与刑罚的关系
论我国保安处分的部门法归属
论我国保安处分的部门法归属《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。
关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。
作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。
理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。
理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。
近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。
《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。
[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。
在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。
一、法律属性之争我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。
如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。
而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。
我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。
这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。
学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。
从业禁止规定的性质及适用问题探究
从业禁止规定的性质及适用问题探究作者：俞倩来源：《理论观察》2017年第06期摘要：無论从实然还是应然的层面来分析，从业禁止规定在性质上都应是一种保安处分措施而非刑罚。
在适用从业禁止时，应坚持法定性、必要性、相当性的原则，针对特定的对象，并须考虑具体的适用条件和适用结果，区分其与行政处罚。
本条款在实践中的适用采取并科主义的模式，即不能独立于主刑、附加刑单独对行为人施加，其依附的刑罚可以是管制、拘役、有期徒刑（包括减刑后的有期徒刑）。
关键词：从业禁止；保安处分；司法适用中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）06 — 0093 — 03一、从业禁止规定的性质《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一条规定在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一，即从业禁止条款（也成为职业禁止条款）。
关于其性质，主要是探讨其是属于保安处分范畴还是刑罚（资格刑）。
（一）资格刑与保安处分的关系首先应当明确的问题是保安处分与刑罚的关系问题。
对此，学界主要存在着一元主义与二元主义两种观点：一元主义着眼于行为人，认为刑法是对行为人性格上存在的危险性进行威慑、感化、教育，因此无论是保安处分还是刑罚，其本质都是相同的；二元主义认为刑罚是对行为人犯罪行为的报应，而保安处分是对行为人可能具有的危险性进行预防，二者并不是等同的。
本部分的讨论立足于二元主义，即区分刑罚与保安处分，认为保安处分在本质上与刑罚是不同的处分。
保安处分，在概念上有最广义、广义、狭义、最狭义之分①。
而在此处讨论从业禁止的性质，是基于狭义的保安处分的概念，即为了维持社会秩序，同时以教育、改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。
学界对于资格刑的概念也存在广义与狭义之分，我们立足于广义的资格刑概念，即资格刑不但包括剥夺行为人在公法上享有的一些权利，而且也包括行为人在私法上享有的的某些权利，如从事某种职业的权利。
保安处分
保安处分的前提
即指法院对行为人处以保安处分的依据，也就是保安 处分的适用条件或适用保安处分的具体条件。
1、须有先行犯罪或违法行为 （1）对犯罪行为（人）的保安处分。只有法律明文规 定的某些犯罪行为（人）才会受到保安处分，至于哪些犯 罪行为（人）要受到保安处分，各国法律规定并不完全相 同。对犯罪人在处以刑罚的同时进行保安处分，是因为考 虑到刑罚尚不足以防止行为人进一步实施犯罪而有对行为 人进一步采取保安措施之必要。 （2）违法行为（者）的保安处分。这里的违法行为， 原则上是指行为人所实施的具有社会危害性但依法不认为 是犯罪的行为。不到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力 者实施的行为等就属于此种情况。
2、须存在危险性
所谓危险性，是指行为人已经对社会安 全构成某种现时威胁，如不对其采取保安 措施，其危险性就会转化为对社会的直接 侵害。危险性的表现形式有两种形式： （1）通过犯罪或违法而显示出行为人潜 在的危险性。 （2）行为人虽然无犯罪或违法举动，但 其行为举止已经表明其对社会安全具有现 实危险性。此即推定的危险性。
使用条件
保安处分的适用条件为人身危险性。这里所 说的人身危险性是实施犯罪的可能性或再犯的可 能性。适用保安处分不以犯罪事实为要件，而是 以行为人是否具有人身危险性为要件。正因为保 安处分的目的在于消灭行为人的危险性，所以在 其处分期间，以人身危险性消灭为停止使用的条 件，故保安处分的期限都可以伸缩增减，无绝对 性可言。
（3）收容矫正。又称禁戒，是对病癖性违 法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的 措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其 他恶癖的人。这种保安处分的目的是双重 的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是 使受处分者获得适应正常社会生活的能力， 复归社会。如果矫正与刑罚并科，一般先 执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执 行后，法院认为无再执行刑罚的必要，可 免除刑罚的执行。
保安处分与中国刑法改革介绍
保安处分与中国刑法改革屈学武Ξ 保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果,是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。
就其字表意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。
①作为一种刑法思想,保安处分萌芽于古罗马法;作为一种刑法理论,它发端于十八世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出;作为一种刑事政策和刑法制度,它勃兴于二十世纪。
保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局限。
惟其如此,近现代以来,特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来,保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入,也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、古巴等国家的刑法所借鉴和沿用,并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。
而今,我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。
随着新刑诉法的出台,刑事实体法的修改也相继运作起来。
我国刑法修改的主旨,无疑在于法律条文的系统化、规范化、科学化而致现代化。
然而,我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则对分则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲撞之处,而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。
如果说,七十年代末我国第一部刑法典颁布时,在我国刑法中规定保安处分的条件尚不完备,因而当时的刑法仍不失有相当程度的科学性和合理性的话,那么时至今日,新刑法典中若仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制度的专章规定,则不好再说它是科学合理、系统规范的刑法典了。
为此,本人不揣冒昧,在此刑法修改之际提出一孔之见,以为我国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴盛尽绵薄之力。
一、保安处分概述要将保安处分制度纳入我国刑法典,首要的一点是对保安处分的正确定性定位评价:要通过对世界各国保安处分制度的介绍,使人们摈弃过去极“左”思潮干扰下的对保安处分的全盘否定认识,从而,便于我们根据我国国情,审视我们是否可以采取扬弃式的“拿来主义”,为我所用。
在我国《刑法》中引入保安处分制度的设想
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关键词 ： 刑法》 保安 处分制度 ； 《 ； 合理性； 立法设 想 中图分类号 ： ９４ ３ １ ２ ． ） 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ： ０ —１ ０ ２０ ）６ ０ ４ — ２ １ ９ ７ （０ ６ ０ １８ ０ ０ ５
保安处分是应 ｌ ９世纪束 ２ Ｏ世纪初 预防犯 罪的现 实需 要产 ￡ 的。 是现代刑法发 展的 鼋要产 物之 一。它突破 了报 心刑理 沦 的束
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一
、
在我 国《 刑法》 中引入保安处分制度的合理性评述
关于应建立保安处分制度中的几个问题(续)
04
保安处分制度的改革与发 展趋势
我国保安处分制度的现状与问题
保安处分制度缺乏独立性
01
我国保安处分制度尚未完全独立，往往与刑事处罚混淆，缺乏
明确的适用标准和程序。
保安处分适用范围有限
02
目前保安处分主要适用于管制、缓刑和假释等特定犯罪行为，
而对一些需要给予保安处分的行为缺乏明确规定。
缺乏有效的执行机制
保安处分制度的发展趋势与展望
1 2 3
保安处分制度的多元化发展
未来保安处分制度将朝着多元化的方向发展，针 对不同类型犯罪和不同犯罪人特点，制定更加灵 活多样的保安措施。
强化人权保障
随着社会进步和人权保障意识的提高，保安处分 制度将更加注重保障犯罪人的合法权益，防止滥 用和过度适用。
与其他刑事处罚的协调与衔接
保安处分制度将更加注重与其他刑事处罚的协调 与衔接，形成有机整体，共同维护社会安全与稳 定。
05
保安处分制度的相关法律 问题
保安处分制度与刑事诉讼的关系
保安处分作为刑事诉讼的特殊措 施，应明确其与刑事诉讼的关系
。
保安处分可以作为辅助手段，在 刑事诉讼中为审判提供更多信息
和依据。
保安处分不应成为刑事诉讼的替 代手段，而应与刑事诉讼相互配
合、相互补充。
保安处分制度与行政处罚的关系
保安处分作为一种非刑罚处罚 措施，应明确其与行政处罚的 区别和联系。
保安处分可以借鉴行政处罚的 某些做法，如听证程序、司法 审查等。
保安处分与行政处罚之间应建 立协调机制，确保二者不冲突 、不重复适用。
保安处分制度与司法审查的关系
保安处分作为一种强 制措施，应明确其与 司法审查的关系。
在决定是否对个人适用保安处分时，必须考虑其年龄、性别、社 会背景、犯罪记录等因素，以及该处分是否符合公共利益。
保安处分的立法
《保安处分的立法》
一 、 保安处分的立法沿革 二、 国外保安处分的立法 三、 我国保安处分的立法一）概述
最早提出保安处分概念，主张保安处分必要性的是18世纪末的德国学 者克莱因 （Ernst Ferdin and Klein，1743—1810），他认为，刑罚 具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为人的人 身危险性为基准而科处的不定期的内容。也有学者认为，保安处分制度， 早在1794年的普鲁士普通法、1909年的德国刑法草案就有规定了。而将 保安处分作为具体制度提出来的，是瑞士的斯托斯 （ Carl Stoos ， 1849—1934）。受新派学说与万国监狱会议的影响，斯托斯认为必须对 报应主义的刑罚制度进行补充，于是在世界上首次起草了将保安处分和刑 罚并列规定的1893年《瑞士刑法预备草案》 （即所谓“斯托斯草案”）， 这种立法原则既不脱离古典学派，又接近实证学派，后来也成为二元主义 的基础。
此外，还有一些国际会议，比如万国监狱会议、国际刑罚会议和国 际刑法学会议等。1930年，第十届万国监狱会议在捷克布拉格召开，并 且更名为国际刑法及监狱会议，简称国际刑罚会议。这次会议分立法、 行政、预防及幼年人四项对保安处分的体系与方法进行了详细的讨论， 标志着保安处分国际化的初步完成。1926年的国际刑法学年会上，学者 们又以保安处分是否应当代替刑罚为主题进行了讨论，菲利 （Ferri）作 为实证派代表，法国作为折衷派代表，最后的会议决议颇具折衷色彩， 主张保安处分与刑罚并立，并且法官可根据实在情形和犯人人格自由裁 量，准用刑罚或保安处分。
论保安处分制度及其立法完善
法制园地论保安处分制度及其立法完善□杨苹（西北政法学院刑事法学院陕西西安710063）摘要保安处分制度是国家为社会保安之目的，对于具有特殊人身危险性的人，采用的具有司法处分性质的各种措施。
保安处分在我国尚没有明文规定，但其价值已为我国理论界逐步认识，所以从现状出发对其通过立法的形式进行完善是我国的必然选择。
关键词保安处分立法模式立法完善中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-075-02一、保安处分制度的基本内涵保安处分（security measures）,是指为了保卫社会安全而采取的各种措施，包括对人的措施和对物的措施。
在现代刑事政策的语境中，它事实上被用来指称国家为社会保安之目的，对于具有特殊人身危险性的人，替代或补充刑罚适用的矫治，感化，医疗，禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种措施。
也就是说，保安处分的对象只要是特殊群体—无责任能力之精神病人，限制责任能力之少年，其他人格上具有特殊情况者，如累犯，惯犯，有严重酒精及麻醉药物瘾癖者。
保安处分的目的在于，对已犯罪者．防止其再犯；对具有现实特殊危险者或显然具有将要实施犯罪可能者，预防使其不犯。
保安处分的实质是对一些不能应社会共同生活的人，采取相应的措施，使其能与社会共同生活相适应对已不能与社会生活相适应的人，采取隔离措施，以保卫国家的安全。
其着眼点重在于人身危险性的相应对策，不在于法律上的定评价或法律的价值判断。
一般来说．保安处分包括保护教育处分与社会保卫处分两种内容。
保安处分又分为广义与狭义两种。
对显然具有犯罪危险性者，采取防止其将要实施犯罪的社会措施．对犯罪者代替刑罚适用或作为刑罚的补充而适用，以及由国家执行的一切保护、教育和改善处分，统称为广义的保安处分。
适用要件不仅限于有现实的犯罪行为，在一定的场合，只要客观上有实施犯罪行为的危险性的显然存在．即具备对此危险性采取必要预防措施的要件。
广义的保安处分又分为对人的保安处分和对物的保安处分。
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主张根据行为人的具体情 况在弱者之间择 一即可 ；“ ＿ 代 替 主义” 则认 为 大部分情况下用保安处分代替刑罚 ，刑罚只起 到补充 作用。随着理论 的 发展 ， “ 一元 制 ” 和 “ 二 元制 ”的对 立也 发生 了变化 ，出现 了 “ 一 元 制” 逐步向 “ 二元制 ”靠拢的趋势。 三 、我 国保 安 处 分 与 刑 罚 关 系 的 构 建 我 国法律体系 中虽然没有使用 “ 保 安处分 ”这一术语 ，但是通说认 为我 国存在着类似的制度 ，如刑事 诉讼法中的禁 止令 制度 、行政处 罚法 上的吊销驾驶执照等 ，我 国学者将其称为 “ 保安性措施” 南于我 国的这 类 似 于保 安 处 分 的制 度 分 散 在 各 个 不 同 的 法 律 部 门 中 ，其 实 施 程 序 并 末像刑事诉讼那样严格 ，所 以有学者提出 了 ， 将这些措施整合起来并 归入 刑法之 中，构建 中国的保安处分和刑罚相结合的制度。 对此 ，笔者认为 ：一方面 ，对刑法之外的存在于其他法律 部门 的类 似 于保安处分 的措施应 当按其涉及公民权利的萤要性进行 区分 ，对涉及 公 民重 大人 身自由的，纳入刑法体系之 中，用严格的诉讼程序 来保障公 民的权 利 ；对 那 不 涉及重 大公 民权利 的制度仍保 留在 原部门法 中，这 是因为这 制度经过 多年 的实施 ，在其部 门法范 围内已经能 够很好地实 施 ，且如果将 这部分 制度也纳 入刑法体 系之 中势必会造成 司法资源 的浪 费。另一方面 ，可 对先行 的刑罚制 度进行改革 ，适 当吸 收一些保安 处分 措施 ，使刑罚保安处分化 ，以强化 刑罚 的执行效 果，如 对执行完短期 自 南刑后仍有危险性 的犯罪分子可以对其 自由进行一定 程度的限制 ，如定 期 向 公 安 机 关 报 告 自己 的情 况 。
竺 皇
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论 保 安 处 分 与 刑 罚 的 关 系
张 丽 丽
摘 要 ：保 安处分 与刑罚都 是对行 为人 的惩罚手段 ，但 两者却有 着明显 区别 。刑罚是 以罪责为基础 ，着眼于行为 人的过 去行为 ；保安 处分不以罪责为基础和 限度 ，而是 以行 为人 的人 身危 险性 为惩罚依据 。但 由于两者在预 防犯 罪方面有 着紧密的联 系，对二 者间的关 系进行 探 讨对改革刑罚体 系、预防犯 罪有着重大意义。本 文通过 对保安 处分的理论 、与刑罚 的关 系进行 研究 ，对 两者相互联 系的 关 系进行探 讨， 并提 出 了改 革 刑 罚 体 系的 建议 。 关键 词 ：保 安 处 分 ； 刑 罚 ； 特 殊预 防
保 安 处 分 概 述 保 安 处 分 是 随 着 “目的 刑 ” 思 想 的发 展 逐 步 建 立 பைடு நூலகம் 来 的 。 １ ８世 纪
一
、
中后期到 １ ９世纪前 半期 的前 期旧派主张犯罪 是行 为人 自由意志的结果 ， 对行为人的恶行进行报应的方法就是刑罚 ，通过威慑达到一般 预防的效 果 。１ ９世纪中叶 以后 ，随着 自然科学特别是犯罪学的发展 ，人们逐渐认 识 到导致犯罪的原因是多方面的，如龙勃罗梭的 “ 天生犯罪人理论” 、菲利提 ｍ的 “ 犯罪三原因论” 等，这些促进了 “ 新派” 的产生，新派 否认 自Ｆ ｈ 意 志论 ，认为犯罪的产生是基于某种原因，仅对已经发生的行为进行非难 、追 究责任并不能防止犯罪，应当注重刑法的目的性 ，为有效实现特殊预防这一 目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变性与保安性。基于这一理论 ，针对特 殊预防的保安处分制度逐渐发展起来并受到关注。 般认为 ，保安处 分是 以行 为人 的人身危险性 为基础 的一种国 家处 分 。但是在对保安处分进行描述 时又存在着差异 ，如所 谓保安处分 ，广 义上讲 ，就是 以行为人 的危 险性 为基础 ，所实施 的以特殊 预防为 日的的 国家处分 。陈 家林教授指 ｆ Ｈ：所谓保安处分 ，是指 以行 为人所具有 的社 会危 险性 为基础 ，在对 其进行衬＝ 会保 安的同时以改善 、治疗行 为人 为 目 的的国家处分 。 二 、 关 于 两 者 间 关 系 的 理 论 学 说 如前所述 ，保安处分是以人身危险性为基础 ，其熏点在预 防行 为人 将 来可能实施 的犯罪行为 ，因而在特殊预防方面有着重要作用 ；ｆ 『 Ｉ 『 ｊ 罚 是 以行 为 人 实 施 过 去 行 为 时 的 罪 责 为 基 础 ，其 预 防 功 能 表 现 在 一般 预 防 和特殊预防两方而 ，两者在特殊预防方面有着相同 目的 ，如罗 克辛教授 指出 ：“ 刑 罚和保 安处分之间 ，并不 一定存在着 相互 替代的关 系，相反 两者经常会同时出现。罪责作为刑罚的条件和危险性作为保安 处分的条 件， 共 同存在 于两个相互关联 的领 域之 中的，结果 ，刑 罚和保安处 分作 为法律后果不仅可以各 自独立适用 ，而且也 可以 同时出现 ” 。近几年来 犯罪率的不断上升 ，人们认识 到刑罚并 不是预 防犯罪 的最有效 的手段 ， 人们开始反思刑罚的弊端 ，并开始探索将保安处分引入刑法体系。 纵观各 国刑法体系 ，在处理刑罚和保安处分两者之 间的关系上 主要 存在着 “ 一元制” 和 “ 二元制 ”两种模式 ，“ 一元制” 模式 只承认刑 罚 或保安处分其 中之一 ，认为仅有刑罚或仅有保安处分就足 以达到预 防犯 罪的 目的；“ 二元制” 模式则认 为保 安处分 和刑 罚 同时 存在才 能更好 地 起到预 防犯罪 的 目的。在 “ 二元制 ”的模式 内部根 据适用方 式 的不 同 ， 又存在着 “ 并科主义 ” 、“ 择一 主义 ”和 “ 代替 主义” ，“ 并科 主义” 主 张对行为人 同时适用刑罚 和保安处分两种制裁方式 ；而 “ 择一 主义” 则
我国法律体系中虽然没有使用保安处分这一术语但是通说认为我国存在着类似的制度如刑事诉讼法中的禁止令制度行政处罚法上的吊销驾驶执照等我国学者将其称为保安性措施由于我国的这些类似于保安处分的制度分散在各个不同的法律部门中其实施程序并未像刑事诉讼那样严格所以有学者提出了将这些措施整合起来并归入刑法之中构建中国的保安处分和刑罚相结合的制度
保 安处分是以行 为人的人 身危 险性 （ 即将 来可 能犯 或 再犯 ） 为基 础， 对 预防犯罪和保 卫社会有重要意义的惩罚措施 。既然保安处 分和刑 罚在功能上有一定的重合性 ，如何 处理两者间的关 系 ，使之更好地 发挥 作 用就成了重要话 题。本文通 过对保 安处分 的理论 基础 、与刑罚 关系的 探讨 ，对刑罚与保安处分间的关系进行梳理 ，对吸收保 安处分制 度以改 革我国的刑罚体系有重大意义 。