竞争法中的经营者认定评析

竞争法中的经营者认定评析作者：李发展来源：《商业时代》2012年第30期内容摘要：在我国的竞争立法中，经营者的认定问题，既是认定不正当竞争行为和垄断行为的先决条件，也是能否适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关键所在。

虽然《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。

因此，本文认为，必须科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，增强《反不正当竞争法》和《反垄断法》的灵活性与实用性，为进一步完善我国的竞争法体系奠定良好的基础。

关键词：竞争法经营者认定标准体系完善在我国的竞争立法中，经营者的认定问题首先是在《反不正当竞争法》中提出来的，但由于当时的规定不太明确，在具体操作上存有诸多争议或者分歧，如在理论上，经营者主体资格与行为性质一直是困扰经营者认定的两大难题；在司法实践中，对同一主体的经营者身份也曾有过不同的认定。

虽然，《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。

因此，必须科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，增强《反不正当竞争法》和《反垄断法》的灵活性与实用性，为进一步完善我国的竞争法体系奠定良好的基础。

《反不正当竞争法》对经营者的界定与困惑（一）《反不正当竞争法》对经营者的界定《反不正当竞争法》第二条第3款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。

前述所称商品包括服务。

其中，法人是相对于自然人而言的，是指符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人条件的，依法独立享有民事权利能力和民事行为能力，承担民事责任的社会组织。

其实，法人只要是以营利为目的向社会提供商品或者服务，就是《反不正当竞争法》中规定的经营者。

其他经济组织是指不具备法人条件、不能独立承担民事责任，但从事经济活动，并以营利为目的向社会提供商品或者服务的社会组织，如各种形式的以营利为目的的合伙组织、不具备法人条件的私营企业等就是《反不正当竞争法》中所说的其他经济组织。

而个人则是指《中华人民共和国民法通则》中所规定的个体工商户、农村承包经营户等。

很明显，在上述界定中，“营利性”被看作是经营者的本质特征。

但在竞争司法实践中，经常会出现非营利性组织或者个人（如学校、医院、律师事务所、行业协会、作家等）被起诉从事不正当竞争行为的纠纷案件，这就给《反不正当竞争法》的适用带来了一定的困惑。

（二）《反不正当竞争法》对经营者界定的困惑虽然从《反不正当竞争法》第二条第3款的规定中可以看出，经营者是指以营利为目的，向社会提供商品或者服务的法人、其他经济组织和个人，但其内涵究竟包括哪些内容，外延到底包括哪些社会组织和个人，无论是在理论研究中还是在司法实践中均存有争议或者分歧。

其争议或者分歧的焦点主要体现在以下几个方面：1.作家是否属于经营者。

在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文是小说《国风》的署名作者。

湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。

被告答辩的意见之一是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系”。

对此，人民法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体，是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。

本案之所以被《最高人民法院公报》所公告，其在实质上就表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。

2.非营利性组织是否属于经营者。

如前所述，“营利性”被看作是经营者的本质特征。

那么，非营利性组织如学校、医院、律师事务所、行业协会等能否成为经营者而适用《反不正当竞争法》呢？以医院为例，医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》在司法实践中经常面临的首要问题，也是《消费者权益保护法》等在司法实践中经常面临的首要问题。

在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以营利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，因此本案不应适用《消费者权益保护法》。

但在湖北宜昌市妇幼保健院诉湖北宜昌市工商局一案中，湖北宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或者营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人；上诉人湖北宜昌市妇幼保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。

对于医院是否属于经营者的认定，不同的法院在不同的法律适用中有着不同的理解和释义。

在关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复（工商法字[2001]248号）中所说的那样，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。

由于当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决条件，也是众多不正当竞争纠纷案件中被告提出抗辩的常见理由之一。

因此，该问题需要理论界对此进行充分深入的研究。

《反垄断法》对经营者的界定与缺陷（一）《反垄断法》对经营者的界定《反垄断法》一方面确立了三大垄断行为（即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中行为）的实施者必须是经营者，同时，该法又在第十二条第1款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。

很明显，从《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规定来看，经营者主要是从以下两个方面来进行界定的：1.主体类型。

对于主体类型，《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规定基本一致，即包括个人、法人和其他组织。

只是《反垄断法》用“自然人”替代了《反不正当竞争法》中的“个人”；用“其他组织”替代了《反不正当竞争法》中的“其他经济组织”。

其中，用“其他组织”替代“其他经济组织”，说明《反垄断法》对其他组织的“经济性”不再作出硬性要求，即对《反不正当竞争法》的规定作了扩展性解释。

2.行为性质。

对于行为性质，《反垄断法》的规定较之《反不正当竞争法》要显得宽松许多。

对于经营者，《反垄断法》虽然将“商品生产者”也包括在内，但实际上与《反不正当竞争法》的规定并无本质区别。

因为《反不正当竞争法》中的“商品经营者”显然也可以被扩展解释为商品的生产者和经营者。

但是，就服务的提供者而言，《反垄断法》不再使用“营利性”的提法，这就说明在竞争执法与司法实践中，对服务的“营利性”也不再作出硬性要求。

这样，在现实中争议或者分歧比较多的非营利性组织如学校、医院、律师事务所、行业协会等，一般虽都不会涉及商品生产、经营，但是在提供服务的过程中会涉嫌从事不正当竞争行为或者垄断行为。

因此，《反垄断法》的宽松规定，就在一定程度上解决该类主体的资格认定问题。

（二）《反垄断法》对经营者界定的缺陷虽然《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。

自然人是相对于法人而言的，而个人是相对于单位（包括法人、其他组织）而言的。

因此，《反垄断法》用“自然人”替代《反不正当竞争法》中的“个人”的做法值得商榷。

而且，在现实中也经常会出现经营者主体为多数的情形，甚至会出现多个经营者主体之间的法律地位或者意思表示不独立的问题。

当经营者主体不具有独立的法律地位或者意思表示不独立时，经营者的认定问题就会显得更为复杂。

因此，从主体资格、行为性质以及独立地位等角度，确立《反垄断法》中经营者认定的具体标准，仍具有重要的现实意义。

科学界定经营者并扩展经营者的主体范围法律关系的主体是法律关系三要素之一，对主体范围、类型进行界定，明确在具体法律关系中如何确定当事人，是每一个法律部门和法学学科的基本任务。

因此，科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，在竞争立法中就显得尤为重要。

事实上，经营者向社会提供的商品，不仅仅是指有形商品，如冰箱、彩电、汽车、房屋等，也包括无形商品如科技、专利等。

因此，一些个人、法人等向市场提供智力成果，如作品、非专利技术、专利等时，这些人也应被视为《反不正当竞争法》和《反垄断法》中所界定的经营者的主体范围。

目前，我国已有一些地方法规扩展了经营者的主体范围，如山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法（第一次修正）将经营者的主体范围扩展到其他从事与市场竞争有关活动的法人、组织、个人，并在第二条明确规定：“凡在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务（所称商品包括服务），以及其他从事与市场竞争有关活动的法人、组织、个人（统称经营者），必须遵守本办法”。

江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法（修正）规定，经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本办法，并在第二条明确规定：“在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务（所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人（统称经营者），必须遵守本办法；经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本办法”等。

从解释论的角度来看，经营者“从事商品生产、经营或者提供服务”应当理解为经营者在从事商品生产、经营或者提供服务的过程中获得相应地对价。

因此，前文所述及的作家、学校、医院、律师事务所、行业协会等，只要加入到市场竞争的行列中并以其不正当竞争行为或者垄断行为对市场竞争秩序造成破坏，或者其合法权益因他人的不正当竞争行为或者垄断行为受到侵害时，均应适用《反不正当竞争法》或者《反垄断法》予以调整。

从立法论的角度看，在修改《反不正当竞争法》时，应扩展《反不正当竞争法》中经营者的主体范围，将其由“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”扩展到所有从事市场竞争活动的主体—即从事商品生产、经营或者提供服务的个人、法人和其他组织，以明确具体的立法语言来表达对经营者“营利性”要件的放弃，不再强调社会组织的“经济性”，进而与《反垄断法》之间保持内在的协调，以期完善我国的竞争法体系。

总之，对竞争法中“经营者”概念内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的个人、法人和其他组织的概念加以分析与把握，而应符合其主体资格的特殊要求（包括主体类型、独立地位等）；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而应以其行为性质与市场竞争秩序的关系去界定。