关于前科概念的一点思考

关于前科概念的一点思考作者：何锋来源：《法制与社会》2014年第08期摘要关于前科的概念，刑法学界争论比较激烈。

于志刚博士提出前科仅限于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”，本文对此持否定态度，并从刑法的目的、法律的公平性原则、现行法律体系对前科的有关规定及社会对前科的理解四个方面进行论证，认为前科只需要被法院确定有罪，而不管是不执行刑罚，还是刑罚执行完毕或赦免。

关键词前科实刑前行行为作者简介：何锋，厦门市思明区人民法院，书记员，研究生学历，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-078-02前科是一个人人皆知的刑事法律方面的概念，人们在就业、入学、参军等时候经常要通过政治审查等方式被考察“是否有前科”。

在法律层面，我国《刑法》第一百条明确规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。

”这一条九七年刑法新增加的规定被绝大多数学者认为是前科报告制度。

那么，什么是前科？在罪刑法定原则已成为刑法基石的今天，前科的具体含义，必须得到明确。

一、前科的词义前科在《辞海》中，被解释为“曾被法院判处刑罚且已执行完毕。

其法律意义在于：（1）有前科的人又犯罪，如果符合累犯的条件，就构成累犯，应从重处罚。

（2）有某种前科的人不能担任某些职务，如按我国人民法院组织法第34条规定，被剥夺过政治权利的人不能担任人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。

” 在《法学词源》中解释得详细一些，“前科古指犯罪人以前具有的犯罪行为记录。

《三国志·魏志·高柔传》：…正如前科，固已绝其意望，而猥復福重之。

‟今指曾被法院判处有期徒刑已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行完毕的事实称为前科。

”二、我国刑法学界有关前科概念的争论虽然我国刑法的立法层面并没有对前科做出明确而具体的定义，但我国刑法学界对前科概念的争论还是比较激烈的，分歧也比较大。

于志刚博士在其专著《刑罚消灭制度研究》一书中对前人的观点进行了系统的总结，共有九种观点：“（1）认为前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实；（2）认为前科是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实；（3）认为前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；（4）前科是指曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实；（5）前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实；（6）一种观点认为，凡有下列情形之一的被认为有前科：被宣告有罪但免于刑罚处罚的；被判处缓刑的；被判处各种主刑或附加刑的；（7）一种观点认为，因犯罪经裁判确定有罪而受刑之宣告为前科；（8）前科是指曾被法院判处刑罚的事实；（9）一种观点认为，曾被法院判处有期徒刑以上刑罚并且已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行的事实，称为前科。

据此，曾被判处有期徒刑以下刑罚之人，以及被判处有期徒刑缓刑但在考验期内未犯新罪的人，属于无前科。

以上九种观点，可谓是各有不同，但都认为前科是一种事实，笔者予以认同。

而各种观点间存在一个重要的分歧：前科是否仅受过有罪宣告即可构成，还是仍需同时受刑之宣告或执行为条件？关于这个问题，于志刚博士通过分析研究认为，前科制度存在的根据及由其所导致的对后罪从重处罚的着眼点，在于立足于社会危害性基础上的人身危险性，在于通过对后罪加重刑罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足，并以此来惩罚和打击犯罪，因此，前科的构成条件中，就必须包括前行行为曾受到过实际的刑罚打击这一要素。

并进而界定：前科是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或被赦免后在一定期间内的一种法律地位，它包含以下要素：（1）行为人曾经犯罪。

不是犯罪而是普通违法行为或违纪行为的，均不属于前科。

（2）行为人曾因该项犯罪而被判处实刑，因而被判处缓刑等非实刑的，或者因犯罪情节轻微而被免予刑事处罚的，均不属于前科；（3）行为人所判处的刑罚已经实际执行完毕或者被赦免；（4）行为人的此种法律地位可能导致法定的诸多不利影响；（5）此种法律地位的存在通常情况下只限于一定期间，并不是永久存在的。

三、前科概念之我见从前文可以看出，于志刚博士的引证资料丰富充实，逻辑缜密，但笔者基于刑法的目的、法律的公平性原则、现行法律体系对前科的有关规定及社会对前科的理解四个方面，认为前科既不需要前行行为受刑之宣告，更不需要前行行为受刑之执行，而只需前行行为被法院确定为有罪行为。

（一）从刑法的目的角度德国著名刑法学家李斯特说过，“刑法是犯罪人的大宪章”。

刑法的目的不仅在于限制公权力，更在于保障人权。

保障人权既包括被害人及其家属的合法权益，也包括犯罪人的合法权益。

从广义上讲，犯罪人既包括实施犯罪未受审判者，也包括实施犯罪已被确定有罪者，后者又可分为尚未执行刑罚者、不执行刑罚者、刑罚已经执行完毕者和刑罚被赦免者四类人。

如何保障实施犯罪已被确定有罪者的后三类人？他们或不执行刑罚，或刑罚已经执行完毕，或被赦免，从逻辑上讲，他们应该和其他公民一样受到社会的公平待遇。

而现实推翻了这种逻辑推导出来的结论。

这三类人回归社会以后，受到了一系列消极影响，并在就业、上学、担任公职等方面受到歧视性待遇，这是不可否认的事实，许多学者也从不同角度进行归类，详细阐述这些不利的影响。

“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言，受到各国立法者和刑法学者的高度重视。

而前述三类人的不公平待遇使我们不得不反思我国相应刑法制度的缺失。

我国《刑法》第一百条事实上承认了我国刑法上存在前科制度。

几乎所有规定前科制度的国家，无一例外地同时规定了前科消灭制度。

而我国前科消灭制度的缺失，无疑给前述三类人戴上了一个永远去不掉的沉重的枷锁。

近些年刑法理论迅速发展，设立前科制度已经成为刑法学界的共识，这也是符合世界刑法发展的时代潮流的。

而怎样定义前科的概念，使前述的三类人从法律上免受歧视性待遇，这是我们首先要考虑的问题。

于志刚博士将前科的适用对象局限于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”，而对于因实施犯罪但未判处实刑的行为人不在考虑之内，使这些人游离于前科消灭制度之外，永远承受歧视性待遇，这是有违保障犯罪人的合法权益的刑法目的的。

（二）从法律的公平性原则角度那些确定有罪但未判处实刑的行为人，无论其已实施犯罪行为的客观社会危害性，还是其主观恶性和人身危险性相对于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”来说，都是较低的。

如果将前科的适用对象仅限于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”，无疑对那些确定有罪但未判处实刑的行为人是很不公平的。

这如同“轻罪重罚违背罪刑相适应原则”道理一样，严重违反了法律的公平性原则。

（三）从现行法律体系有关前科的规定角度除《中华人民共和国刑法》第一百条外，我国有关前科的法律规定主要在行政法律法规中。

1.《中华人民共和国法官法》第10条、《中华人民共和国检察官法》第11条、《中华人民共和国警察法》第26条分别规定：“曾因犯罪受过刑罚处罚的”，“不得担任法官”、“不得担任检察官”、“不得担任人民警察”。

2.《中华人民共和国公证法》第二十条第一款规定：“有下列情形之一的，不得担任公证员：（二）因故意犯罪或者职务犯罪受过刑事处罚的。

”3.《中华人民共和国会计法》第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书”。

4.《中华人民共和国律师法》中也明文规定：“受过刑事处罚的，不得担任律师，但过失犯罪的除外”。

5.新修订的《中华人民共和国公司法》也有相应的规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。

”上述条文分别使用了“曾因犯罪受过刑罚处罚的”、“受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外”、“因有关的违法行为被判处刑罚或者因犯罪被剥夺政治权利”等不同表述。

可见，我国行政法律法规对前科是否必须被判处实刑的规定不一，而且规定相当混乱。

虽然各行各业对从业人员在前科方面的不同规定很大程度上是基于各个行业的不同性质。

但是刑事法律基于罪刑法定原则和刑法的明确性要求，必须对前科这一重要的刑法概念进行统一的定义，这一定义必须包容各行政法律法规对前科方面的不同规定，必须起到兜底的作用，故不应限于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”，而应该包括那些确定有罪但未判处实刑的行为人。

（四）从社会对前科的理解角度笔者随机问了一下几位刑法专业的硕士研究生，他们对前科是否必须要求前行行为必须被判处实刑这个问题，无法给予统一而明确的回答，由此推断，社会上大多数人对这个问题的回答更是模糊而不统一的。

边沁认为，一个刑罚方法，越易被人们所理解和感知，越能收到良好的预防效果。

同样，一个刑法概念，越易别人们所理解和感知，越能达到良好的社会效果。

而且，从前述《法学词源》的解释来看，前科古时给人们留下的印象即是犯罪人以前具有的犯罪行为记录，而不问其是否被判处刑罚及判处何种刑罚。

因此，与其将前科复杂地定义为前行行为必须被判处刑罚而且是实刑，不如将前科概念规定为前行行为只要被法院认定为犯罪即可。

当然，关于社会对前科的理解，需要进行进一步的实证调查研究。

总之，无论基于整个法律体系的协调性，易被人们感知和理解而达到良好的社会效果，还是依据刑法的保障人权的目的和法律的公平性原则，于志刚博士的定义将前科的适用对象限于“实施犯罪而对其判处实刑且刑罚已经执行完毕或被赦免的行为人”都缺乏合理性，将前科的适用范围扩及前行行为只要被法院确定有罪，而不管是不执行刑罚，还是刑罚执行完毕或赦免，才是明智之举。

以上是笔者初次研习前科制度的一点思考。

注释：辞海（1989年版缩印本）.上海辞书出版社.1994年版.李伟民主编.法学词源.中国工人出版社.1994年版.于志刚.刑罚消灭制度研究.法律出版社.2002年版.马克昌主编.刑罚通论.武汉大学出版社.1999年版；于志刚.刑罚消灭制度研究.法律出版社.2002年版.参考文献：[1]马克昌.刑罚通论.武汉：武汉大学出版社.1999.[2]党日红.前科制度研究.河北法学.2006（3）.[3]吴平.关于前科制度的两个问题的探讨.河北法学.2006（5）.[4]赵惠.论前科消灭制度.河北法学.2000（5）.[5]钱叶方.前科消灭制度评析与设计.内蒙古社会科学.2004（9）.[6]于志刚.刑罚消灭制度研究.北京：法律出版社.2002.。