肢解发包的认定标准
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法
住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。
中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日（此件主动公开）建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
第三条住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。
第四条建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。
建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见
建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见一、违法发包的认定违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或者个人，或者者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下列简称办法)第5条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：(一)建设单位将工程发包给个人的;(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或者安全生产许可的施工单位的;(三)未履行法定发包程序，包含应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或者申请未核准的;结合《招标投标法》与《工程建设项目招标范围与规模标准规定》，务必通过招标发包的项目范围有：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;第二，全部或者部分使用国有资金投资或者者国家让子的项目;第三，使用国际组织或者者外国政府贷款、援助资金的项目。
第四，法律或者者国务院规定的其他务必招标的项目。
直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。
我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。
特殊性表达在两方面：第一，工程本身的性质不适宜进行发包，如某些保密工程或者有特殊专业要求的房屋建筑工程等;第二，从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采取何种方式发包，法律通常没有必要加以限制，投资人能够自行选择发包方式。
具体由《招标投标法》第66条、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)第12条规定。
(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者者投标人的;(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不一致的施工总承包或者专业承包单位的;本条规定即为肢解发包，其中所谓“单位工程”，根据住建部公布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2款规定：“单位工程的划分应按下列原则确定：1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(2019年)
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
第三条住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。
第四条建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。
第五条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第六条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
第七条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法,正式施行
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法，正式施行2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。
具体如下：1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
•建设单位将工程发包给个人的；•建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；•依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；•建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；•建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
•承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；•承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；•施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；•承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；•专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；•专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；•施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知(2019)
住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知（2019）2019年01月03日文件名称：住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知有效期：文号：建市规〔2019〕1号主题词：废改立情况：住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。
中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
第三条住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》重点解读及风险提示
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》重点解读为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2019年，住房城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》），对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
该《办法》是住建部在建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法（试行）》）的基础上，结合建筑领域的改革及试行过程中发现的问题，进行的修订完善并调整规范了文件名称。
重点一：民事法律规范的“违约”不纳入违法发包情形。
删除了《办法（试行）》规定的违法发包情形中的“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”及“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的违法发包情形。
1、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包，如构成肢解发包，基于肢解发包已在《办法》中有明确禁止性规定，不必重复规定；如不构成肢解发包，则属于双方施工合同调整范畴，不宜纳入行政管理违法行为查处。
2、对于技术性要求较高的专业工程，建设单位指定或限定专业施工单位，有利于工程质量保证和提高建设效率，禁止指定分包无明确上位法依据；结合国际惯例FIDIC合同体系规定，指定分包在国际工程中并不禁止，为了与国际惯例接轨，适应一带一路战略需要，不宜将指定分包纳入违法处理。
重点二：进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理，将《办法（试行）》中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。
由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议进一步厘清。
住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法试行》的通知
索引号：000013338/2014-00409 主题信息：建筑市场发文单位：中华人民共和国住房和城乡建设部生成日期：2014年08月04日住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分文件名称：有效期：2014年10月01日生效包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知文号：建市[2014]118号主题词：住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。
中华人民共和国住房和城乡建设部2014年8月4日建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
(完整word版)建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知(建市规[2019]1号,住房和城乡建设部)
![(完整word版)建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知(建市规[2019]1号,住房和城乡建设部)](https://img.taocdn.com/s3/m/d1ec6c73f78a6529647d538a.png)
关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规[2019]1号各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。
中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
第三条住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。
第四条建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。
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2.0.7分部工程：按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。
单位工程、分部工程的界定
《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013
1.将本案系争建筑物的土建、消防、装修等工程肢解发包给不同的承包人，该行为违反了我国建筑法的规定，应为无效。
4.0.2 单位工程应按下列原则划分：
1.具备独立施工条件并能形成使用功的建筑物或构筑物为一个单位工程；
2.对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能部分划分为一个子单位工程。
附录B中规定分部工程包括：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能和电梯十项。
肢解发包的认定标准
一、法律法规与地方规章
小结：建筑装饰装修属于“分部工程”，建设单位不得将一个“单位工程”的“分部工程施工”发包给专业承包单位，故所述情形属于肢解发包。
名称
主要条款
说明
《合同法》
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
1.是分包还是发包
2.是否构成肢解发包
1.本案双方当事人间签订的黄金大厦首层室内精装修分包工程中标通知书名为分包，实为发包。
2.A公司将黄金置地大厦的装饰工程肢解发包给B公司及案外人C公司，这一行为违反了我国法律的禁止性规定，应为无效。
02
江西正旭建筑工程有限公司与上海金粤幕墙有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
原则性规定
1997《建筑法》
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
附录C中规定子单位工程仅包括：室外设施、附属建筑及室外环境。
单位工程的界定
分部工程的具体规定
2014《上海市建筑市场管理条例》
第十六条 发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
上海市的原则性规定
2016最新修正《上海市建设工程承发包管理办法》
第十七条（禁止肢解发包的建设工程业务）
该办法的释义中规定：按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法中的“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。
国家层面对肢解发包的具体认定
《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）
下列建设工程业务不得肢解发包：
（一）单项工程的设计业务；
（二）单位工程的施工业务；
（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；
（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；
（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。
上海市对肢解发包的具体认定
二、案例分析
小结：将单位工程肢解分包给数个承包单位不合法。
故米兰公司的行为显属肢解发包及转包，原被告间的合同无效。
03
上海茂业投资有限公司（原上海金钵实业有限公司）诉上海市珈安消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
（2012）高级人民法院
A公司将金钵大厦辅楼的土建、装修、消防分别发包给不同的施工单位
1.是否构成肢解发包，合同是否无效
（2014）松民三（民）初字第310号
上海市松江区人民法院
米兰公司将“米兰花园”1#-12#别墅的土建及安装发包给了施工的总承包人仓桥建筑公司，并且其中的土建部分实际由苏中公司施工。
与此同时，米兰公司又将上述别墅的门窗安装工程发包给江西正旭建筑公司（原告），并同意原告将该工程以分包名义交由上海金粤幕墙公司（被告）施工。
编号
案件名称/案号
法院
基本事实
争议焦点
裁判要点
01
上海黄金置地有限公司（A公司）诉上海爱思考建筑装饰工程有限公司（B公司）装饰装修合同纠纷一案
（2011）沪一中民二（民）终字第2793号
上海市高级人民法院
根据法院认定的事实，A公司实际上分别把黄金置地大厦的室内装修部分肢解分包给B公司（首层）和C公司（第二层至第三十九层）。
原则性规定
2000《建设工程质量管理条例》
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
原则性规定
2014《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》
第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）业主单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；……
1.是否构成肢解发包，原被告间的合同是否无效
1.此处的肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的，单位工程的施工业务不得肢解发包。
单位工程也即单体工程是指具备独立施工条件并形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是建设单位与施工单位签订工程承发包合同和结算工程价款的基本工程单位。