浅析共同抵押对后次序抵押权人的效力
抵押权升进和顺位保留担保法司法解释
抵押权升进和顺位保留担保法司法解释甲公司以名下土地和房屋作为抵押物，向A银行贷款500万，并办理了第一顺位的不动产抵押登记。
之后甲公司将抵押物抵押给B银行，贷款200万，并办理了第二顺位的不动产抵押登记。
A银行发放的贷款到期前，甲公司还清了贷款本息，银行给予续贷，并办理了抵押登记。
后甲公司经营失利，无力偿还到期贷款。
A银行起诉要求变卖抵押物并优先受偿。
法院判决，甲公司还贷后A银行第一顺位的抵押权已消灭，新设立的抵押权顺位在B银行之后，只能在B银行实现抵押权优先受偿后才能受偿。
这样的案例反映了银行续贷时保留抵押权在先顺位的重要性。
在当前经济形势下，企业对资金融通的需求更为紧迫，往往一笔贷款到期收贷就会导致一家企业破产。
企业也往往将不动产在多家银行进行重复抵押，以最大限度发挥抵押物的价值，缓解资金紧张的状况。
由于银行续贷时往往要求企业先还清原已发放的贷款，续贷资金存在无法保留原顺位抵押权的风险，导致众多银行陷入两难境地：如果不给企业续贷，银行贷款可能成为不良资产，企业也面临要变卖抵押物还清银行贷款，甚至破产倒闭的风险；如果给予企业续贷，银行可能无法取得原先顺位的抵押权，在实现抵押权时后于先顺位抵押权人实现抵押权，续贷资金面临无法全额偿还的风险。
因此很多银行不允许贷款企业进行二次抵押，要求将不动产权证书押在银行。
但这样并不能防止企业多重抵押。
不动产登记簿是物权归属和内容的依据，不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明（《物权法》第16条）。
企业可以通过声明遗失向不动产登记机构申请补办不动产权证书。
有地方银行就向登记机构提出，在进行多重抵押登记时应征求先顺位抵押权人的同意，或者要求先还清银行贷款后方可补办不动产权证书。
这样做不但于法无据，也不利于充分发挥物的价值，增加了企业资金融通的难度。
银行续贷后能否保留抵押权顺位直接影响银行的续贷意愿，对企业持续经营影响很大。
2012年温州市政府出台开展顺位抵押登记的规定，盘活抵押物价值。
论抵押权的效力
论抵押权的效⼒2019-08-29【摘要】抵押权的效⼒是抵押权制度的核⼼问题，本⽂从被担保债权、担保物、抵押关系当事⼈三⽅⾯⽅⾯论述抵押权的效⼒，研究抵押权的效⼒问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】担保债权；担保物；抵押权⼈；抵押⼈抵押权的核⼼是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权⼈在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押⼈之间发⽣⼀定的权利义务关系。
所以，抵押权的效⼒涉及三个⽅⾯的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事⼈的效⼒。
⼀、抵押权对被担保债权的效⼒抵押权所担保债权的范围，是指抵押权⼈实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。
⼀般⽽⾔，抵押权效⼒所及的范围遵从当事⼈意思⾃治，以其约定确定。
但是在当事⼈没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约⾦、损害赔偿⾦及实现抵押权的费⽤。
其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费⽤。
（⼀）主债权主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效⼒所及⾃不待论。
（⼆）利息此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适⽤法定范围，它属于违约责任的⼀种形式，应当归⼊损害赔偿⾦的范围。
我国《物权法》明⽂规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权⼈是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约⾦违约⾦并⾮是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事⼈对违约⾦做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记⽅可⽣效作为抵押权担保的范围。
对此，各国民法⼀般要求，违约⾦作为主债权的附随性债权也属抵押权效⼒所及，但必须经登记；未经登记的违约⾦，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿⾦损害赔偿⾦是⼀种合同责任。
其本质是交换的反映。
对此，国外民法尚⽆明⽂规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。
论共同担保中的清偿顺序(祝建军)
论共同担保中的清偿顺序祝建军上传时间:2003-8-29根据担保人提供的担保是担保人的信用和一般财产，或者是担保人的特定财产，可将担保分为人的担保与物的担保。
1人的担保是第三人以其信用和一般财产为债务人履行债务所提供的担保，如保证担保。
物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为履行债务的担保。
当一个主债权同时设有保证担保与物的担保时，即共同担保，如何处理它们之间的适用关系呢？对此，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权放弃权利的范围内免除保证责任”。
针对司法实践中保证担保与物的担保并存时各种具体复杂的关系，《担保法》司法解释第38条进一步规定：“同一债权既有保证又有第三人担保物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同没确认无效或者没撤销，或者担保物因不可抗力的存因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。
保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。
由上可见，《担保法》对“同一债权既有保证又有物的担保时”两者的关系，作出了物的担保优先的简单规定。
但实践中的情况并非如此简单，司法解释对此的具体规定，实际上已变通了《担保法》的规定。
笔者试图通过本文来谈谈自己的拙见。
一、保证与债务人提供的物的担保并存我们说同一债权既有保证担保，又有债务人提供的物的担保，其前提必须是两种担保业已有效成立。
根据《担保法》第28条和《担保法》司法的解释第38条的规定，我们认为同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。
抵押权效力若干问题研究
其公 示方 法 ” 的规则 ， 则是 为 了使不 占有抵 押 物 的债权 人 获得 一项 具 有对 抗 力 的抵押 权 。 由此 ， 无须 转
移抵押物的占有即可设定抵押权 ， 遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基本特征。 但是 ， 对 于“ 抵 押权 是一 种不转 移 占有 的担保 物 权 ” ， 应 当理解 为 抵 押 物 占有 的转 移 不 是抵 押权 设 立的法定条件 ， 而鉴于我国《 物权法》 在抵押权设 立根据上的规定所具有的强制性 （ 即不动产抵押权的 设 立 以登记 为准 ； 动产抵 押权 的设 立 以抵 押 合 同成 立 为准 ） ， 故 当事人 不 可 以 以约定 排 除法 律有 关 抵押 权设 立 条件 的规定 ， 即约定 以抵押 物 占有 的转 移 作 为抵 押 权 的成 立条 件 ， 否则 ， 其 该 项 约定 应 属 无 效 。 与此 同时 ， 鉴 于抵 押合 同是抵 押权 设立 的基 础 （ 不 动 产抵 押 ） 或 者 直接 根 据 （ 动 产抵 押 ） ， 而抵 押 权 的设 立 不 以抵押 物 占有 的转 移 为条件 ， 故 当事人 亦不得 约 定抵 押 物 占有 的转 移 为抵 押 合 同成 立 的条 件 。不
（ 一） 当事人有 关移 转抵押 物 占有 的 约定 的效 力认 定
在论 述 “ 物权法 定 ” 原则 时 ， 常有学 者将 抵押 合 同双方 有关 “ 转 移抵 押物 占有 ” 的约定作 为违 反该 原 则 的实例 ， 实务 中 ， 常有 当事 人在采 用抵 押权 登 记所 须标 准 格式 合 同签 订抵 押 合 同 的 同时 ， 又 以补 充 协 议 的方 式 约定抵 押 人应将 抵 押 的不动 产交付 给抵 押权 人 占有 、 使用 或者 管 理经 营 ， 而 事后抵 押人 又 以该
论担保物权竞合的效力次序
论担保物权竞合的效力次序担保物权竞合，指的是在同一债务人的不同财产上，存在多个担保物权时，这些担保物权之间的效力次序问题。
在法律实践中，担保物权的竞合通常涉及抵押权、质权和留置权等。
以下是担保物权竞合效力次序的几个关键点：1. 登记优先原则：在多数法律体系中，担保物权的效力次序通常与登记的时间顺序有关。
最先登记的担保物权享有优先受偿的权利。
这是因为登记系统为债权人提供了一种公示方式，使得债权人可以查询到债务人的财产上已经存在的担保负担。
2. 法定优先原则：某些担保物权可能因为法律的特别规定而享有优先权。
例如，某些国家的法律可能规定，为劳动报酬设立的担保物权（如工资留置权）在所有其他担保物权之前享有优先受偿的权利。
3. 合同约定原则：在没有法定优先顺序的情况下，担保物权的效力次序可以根据合同中的约定来确定。
债权人之间可以通过协商，就各自的担保物权优先顺序达成一致，并在合同中明确记载。
4. 平等原则：当多个担保物权同时存在且没有明确的优先顺序时，这些担保物权可能被视为平等。
在这种情况下，债权人可能需要按照比例分配债务人的财产。
5. 特殊情形的处理：在某些特殊情况下，如债务人的破产，担保物权的效力次序可能会受到破产法的特殊规定影响。
破产法通常会规定债权人的受偿顺序，以确保公平和效率。
6. 冲突解决机制：当担保物权的效力次序发生冲突时，通常需要通过法律途径解决。
这可能包括协商、调解、仲裁或诉讼等。
在制定合同时，考虑到担保物权竞合的效力次序是非常重要的。
合同中应明确记载担保物权的类型、登记时间、优先顺序以及在发生竞合时的处理机制，以减少未来的纠纷和不确定性。
“在同一个物上设立两个抵押权,先设立的抵押权具有优先受偿效力”案
“在同一个物上设立两个抵押权，先设立的抵押权具有优先受偿效力”案【案情介绍】甲公司因引进设备需要资金，向乙银行申请贷款50万元，并以其价值80万元的厂房抵押，办理了抵押权登记。
嗣后，甲公司又向丙银行借款40万元，也用该厂房抵押，也办理了抵押权登记。
贷款到期后，甲公司不能偿还借款，乙银行和丙银行分别向法院提起诉讼，请求拍卖甲公司抵押的厂房以其变价款清偿债务。
【法律问题】1．抵押权的概念、特征和种类2．抵押财产及其范围3．抵押权的取得和登记4．抵押权的效力【法理分析】一、抵押权的概念、特征和种类抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价并优先受偿的担保物权。
在抵押法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人；享有抵押权的债权人为抵押权人；抵押人提供的担保财产为抵押财产，也叫做抵押物。
抵押权具有以下法律特征：（1）抵押权的性质属于担保物权，用以担保债权的实现。
抵押权具有支配效力与优先效力。
（2）抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利。
（3）抵押权的标的物不需要移转占有，抵押人仍然可以占有标的物而予以使用、收益、处分。
（4）抵押权的价值功能在于抵押权人就抵押财产所卖得的价款优先受偿。
抵押权的类型有：（1）普通抵押权和特殊抵押权。
普通抵押权是在《物权法》中规定的一般抵押权。
特殊抵押权则是与普通抵押权相比具有特殊性的抵押权，例如共同抵押权、浮动抵押权和最高额抵押权。
（2）不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权。
不动产抵押权是以不动产为标的物而设定的抵押权；动产抵押权是以动产为标的物而设定的抵押权；权利抵押权是以不动产物权如建设用地使用权等作为抵押权客体而设定的抵押权。
二、抵押财产及其范围抵押财产也称为抵押权的标的物或者抵押物，是指被设置了抵押权的不动产、动产或者权利。
《物权法》第180条和第184条详细规定了允许抵押的财产范围与禁止抵押的财产范围。
抵押权的优先顺序与竞争规则分析
抵押权的优先顺序与竞争规则分析在房地产交易中，抵押权的优先顺序和竞争规则是非常重要的法律问题。
本文将就抵押权的优先顺序和竞争规则进行分析，以帮助读者更好地理解和应对相关的风险和挑战。
一、抵押权的定义和作用抵押权是指债务人将其不动产财产作为债权担保物的一种权利，债权人在债务人不履行债务时，可以通过处置担保物实现债权的一种权利。
抵押权在房地产交易中起到了保护债权人权益和风险防范的作用。
二、抵押权的优先顺序抵押权的优先顺序是指当多个债权人拥有债务人的抵押权时，按照相关法律规定来确定各个债权人的优先程度。
通常情况下，根据登记抵押权的先后顺序来决定优先级，先登记抵押权的债权人享有优先受偿的权利。
然而，也有一些特殊情况，例如法律规定的特别抵押权享有绝对优先受偿权，即使其登记较晚，也能够优先受偿。
此外，在一些紧急情况下，法院可以根据特殊情况来判决抵押权的优先顺序。
因此，抵押权的优先顺序并非完全固定，需要根据具体情况来确定。
三、抵押权竞争规则当多个债权人同时对同一不动产设立抵押权时，就会出现抵押权的竞争。
在抵押权的竞争中，遵循以下几种基本的竞争规则：1. 先登记优先原则：根据登记的先后顺序来判断优先级，先登记的抵押权人享有优先受偿的权利。
这是最基本且常见的竞争规则。
2. 无故意及瑕疵竞争规则：如果先登记的抵押权人在登记时存在恶意或者瑕疵（如虚假登记），后登记的抵押权人可以撤销先登记的抵押权。
3. 诚信保护原则：如果后来的抵押权人是相对善意的，且其登记在先登记之前，法律可以保护其合法权益，即使他们违背了先登记优先原则。
四、抵押权的风险与应对策略在理解抵押权的优先顺序和竞争规则的基础上，我们需要了解相应的风险和应对策略，以降低损失并保护自身权益。
1. 利用登记系统：及时登记抵押权并保持良好的登记记录，以确保自身抵押权的先后顺序和合法性。
2. 谨慎选择合作对象：在与借款人、抵押权人等相关方进行交易时，应仔细评估对方的信用状况和合法性，尽量避免与有不良信用记录或存在纠纷的当事人进行交易。
共有房产的抵押是否必须经过全体共有人同意才能有效
共有房产的抵押是否必须经过全体共有人同意才能有效共有房产的抵押是否必须经过全体共有人同意才能有效?未经共有人同意房产抵押是否有效甲与乙原系夫妻，二人在某市经济开发区共计a、b两套房屋，均已办理房屋所有权备案。
根据房产证记述，两套房屋的所有权人均为甲，共计人为乙。
2021年3月6日，甲与乙因感情不和协议再婚，并就子女扶养及财产处置展开了签订合同，其中a房屋由甲定居，b房屋由乙定居，但两套房屋仍为双方共计财产，其产权二人各享一半。
2021年7月12日，甲假造了再婚协议一份，内容为a房屋归甲所有，b房屋归乙所有。
甲ych假造的协议与离婚证至房产管理部门办理房产更改备案，房产管理部门为其颁授了崭新房产证，列明a房屋为甲个人所有。
后甲ych房产证至中国建设银行某市分行办理了抵押贷款，以a房屋并作抵押向银行借款20万元。
乙获知后判令法院，主张a房屋为其未经共有人同意房产抵押是否有效甲与乙原系夫妻，二人在某市经济开发区共计a、b两套房屋，均已办理房屋所有权备案。
根据房产证记述，两套房屋的所有权人均为甲，共计人为乙。
2021年3月6日，甲与乙因感情不和协议再婚，并就子女扶养及财产处置展开了签订合同，其中a房屋由甲定居，b房屋由乙定居，但两套房屋仍为双方共计财产，其产权二人各享一半。
2021年7月12日，甲假造了再婚协议一份，内容为a房屋归甲所有，b房屋归乙所有。
甲ych假造的协议与离婚证至房产管理部门办理房产更改备案，房产管理部门为其颁授了崭新房产证，列明a房屋为甲个人所有。
后甲ych房产证至中国建设银行某市分行办理了抵押贷款，以a房屋并作抵押向银行借款20万元。
乙获知后判令法院，主张a房屋为其与甲的共计财产，甲以该房屋抵押未经其同意，侵犯了其合法权益，命令法院裁决证实甲与银行的房产抵押违宪。
关于本案房产抵押的效力问题存在三种不同意见：第一种意见认为，该房产抵押有效。
因为甲以a房屋抵押借款时，该房屋登记为甲所有，为甲的个人财产，甲有权将上述房屋抵押；第二种意见认为，该抵押无效。
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浅析共同抵押对后次序抵押权人的效力后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。
《日本民法》第392 条2 款、《韩国民法》第386 条第2、3 款规定了代位权的行使规则。
一、后次序抵押权人代位权的性质
后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在
后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。
依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记（《日本民法》第393 条）。
二、后次序抵押权人代位权的合理性基础
抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。
法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。
我国《合同法》第286 条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。
在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。
意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，
次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。
那么，赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在？首先，这是由担保物权的本质所决定的。
担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权，与用益物权本质上属于实体权相对应，其本质上属于价值权。
正是基于其价值权的特质，其主要特征之一就是具有物上代位性。
在共同抵押中，一方面由于共同抵押权人行使自由选择权，当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时，受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失，而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。
另一方面根据共同抵押的效力规则，其他抵押物是应该就共同抵押权的行使分担债权份额的。
在这种情况下，从价值角度考虑，其他抵押物实际上也就成为了受拍卖抵押物的代位物，后次序抵押权人行使抵押权便有了合理性的基础。
其次，赋予后次序抵押权人的代位权能在一定程度上使其避免因前顺位共同抵押权人行使自由选择权造成的损害，实现法律制度配置的利益平衡。
法律要使债权人接受以较小价值的抵押物累积而设定的抵押，特在制度设置上，对共同抵押权人的利益予以特殊保护，集中表现在对共同抵押权人自由选择权的赋予。
但共同抵押权人自由选择权的行使可能使得受拍卖抵押物上存在的后次序抵押权落空，若不赋予后次序抵押权人以代位权，其受损利益无法弥补。
若无后次序抵押权
人的代位权，那么其他未受拍卖的抵押物免于承担担保责任，从而使得共同抵押名不副实。
如此制度设置，使得共同抵押权人与抵押物未受拍卖的其他抵押人之间恶意串通损害后次序抵押权人的利
益成为可能。
此种情况下，若不赋予后次序抵押权人以救济权，则不符合民事制度设置追求利益衡平的一般规则。
因此，设定后次序抵押权人的代位求偿权实属必要。
综上，后次序抵押权人的代位权，既是贯彻担保物权物上代位性的题中之义，又符合民事制度设置的利益衡平原则，应予确立。
三、后次序抵押权人代位权的行使条件
根据各国民法关于后次序抵押权人代位权行使规则的规定，代位权的适用条件包括：
1、共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。
这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后次序抵押权人行使代位权的前提条件。
如果当事人就各抵押财产的债权负担额做出明确约定或者对抵押物的执行顺序作了明确规定，则此规则无适用余地。
故在按份共同抵押的情况下，后次序抵押权人无代位权。
2、被拍卖的抵押物实际负担的债权数额超过其应负担的债权额。
当共同抵押权人就某一抵押物变价受偿的数额小于或等于该抵押物应负担的债权额，则不发生后次序的抵押权人行使代位权的问题。
3、共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后次序抵押权人的债权无法全部得到满足。
此点毋须多言，如后次序抵
押权人的利益没有受损，当然不会产生后次序抵押权人的代位权。
四、一部偿还及代位
关于代位求偿之发生是否必须以共同抵押权人就某一或某几项抵押财产卖得价金得到债权的全部受偿为条件，即在共同抵押权人只不过是得到债权的一部分偿还时，顺序在后的抵押权人能否代位现实地行使抵押权？民法理论上有：（1）附停止条件转移说，认为顺序在后的抵押权人的代位权根据顺序在先的抵押权的消灭而产生，在共同抵押权人仅受一部分清偿时，其抵押权未消灭，所以顺序在先的抵押权没有消灭期间，顺序在后的抵押权人在将来的代位，只不过得到行使抵押权的地位，顺序在后的抵押权人只是根据代位登记中的临时登记保全权利。
（2）现实的移转说，该说与附停止条件移转说相反，认为后次序抵押权人在各抵押物所负担的限度内，所取得的代位权并未附有停止条件，而直接当然的取得该权利。
上述两说并不否认在共同抵押权人一部分受偿时，顺序在后的抵押权人的代位求偿权。
若采取附停止条件的转移说，则后次序抵押权人抵押权的代为权并不能现实地转移，只能在代位登记中进行临时登记保全自己的代位权，须等到共同抵押权人的抵押权全部消灭时（债权实现时），后次序抵押权人方可现实地享有代位权。
此时，共同抵押权人的权利仍处于优先地位。
从上述分析我们可以看出，采取附停止条件的移转说较为合适。
（作者单位：中国石油化工股份有限公司广西来宾分公司）。