第二章商主体

第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。

狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。

广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。

某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。

我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。

本章也是从狭义上阐述商主体。

我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。

商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。

例如，主体之间关系的平等性。

我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。

但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。

1．法定性。

根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。

在我国，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记。

在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。

2．营利性。

主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。

不以营利为目的的主体不是商主体。

以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。

3．营业性。

商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。

临时性的、偶然从事营利行为的人，不是商主体。

4．独立性。

商主体必须以自己的名义从事商事活动，并以自己的名义享有商事权利和承担商事义务和责任。

商主体责任的独立性并不等于责任的有限性。

个人独资企业、合伙企业的财产不足以清偿债务时，依法由业主负清偿责任或合伙人负连带清偿责任。

此时商主体责任的独立性表现在，必须先以企业的财产偿还债务，只有在企业财产不足以清偿时，才由业主或合伙人清偿。

二、商主体的不同规制原则虽然商主体法定是各国商法的基本原则，但是法定的方式却有很大的不同。

概括起来，有三种不同的规制原则。

1．客观主义原则。

又称实质主义原则，它是指商法着眼于行为自身的商的性质，并将商行为的主体确定为商主体。

按这一立法原则，商主体的确立，不是基于主体本身的特定身份——商人，而是根据其所从事的行为是否属于商行为。

首创这一原则的是1807年的《法国商法典》，该法典第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。

德国旧商法也采此原则，该法典第4条规定，以商行为为业者是商人。

但是，坚持和发展以客观主义原则规定商主体的却是西班牙1885年的商法典。

该法典以自己的鲜明特色向人们揭示了客观主义原则的应有内涵，即重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商主体的范围，强调商主体对商行为的依存。

董安生著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第75～76页。

2．主观主义原则。

又称形式主义原则，指商主体的确定，主要着眼于商主体本身的法律要求及其行为的形式。

1897年的《德国商法典》是采用该原则确定商主体的典范。

该法典第1条规定：“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。

（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。

”该法典强调商人概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商主体。

《瑞士债法》也是采用主观主义原则规定商主体，该法第934条第1项规定，从事商业、制造业及其他以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。

3．折衷主义原则。

这是对以上两原则的修改融合，即同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又在一定程度上承认商人概念的独立存在价值，以商人规定商行为的范围。

法国现行商法典是采用这一原则的代表，《日本商法典》亦采用此原则规定商主体。

上述三种规制商主体的立法原则各有其产生的背景，各有其特点。

客观主义原则注重行为的客观商性质，从而高度概括了商主体的特征。

但这种概括不可避免地带来了对商主体界定的含糊。

主观主义原则采取列举商行为的方式，并以此确定商主体的范围，有利于克服客观主义含糊的弱点，但社会经济发展迅速，列举方式难免挂一漏万。

正是这两种立法例均存在明显的缺陷，才出现了扬两者之长、避两者之短的折衷主义原则，将概括与列举方式有机结合，从而较好地确定了商主体的特征和范围。

现代多数国家采用此原则规定商主体。

［日］户田修三、中村真澄编：《商法总则·商行为法》，青林书院1993年版，第61页。

三、商主体的分类在不同历史时期、不同法系以及同一法系的不同国家，商主体的表现形态多有区别。

在商法产生的初期，由于法律本身没有刻意塑造商人的不同形式，从事不同种类经营活动的商人相互之间的区别，在法律表现形式上并不明显。

当时，除从事海上贸易的商人受海商法的调整，从而在身份上具有一定的特殊性外，其他商人，无论是以个体、家庭，还是以无限公司、合伙身份出现，常常在对外表现上并不引起太大关注。

商法典的制定标志着农业社会向商业社会转变的制度认同，商事经营者成为一个特殊的社会阶层，商人的社会身份随之提高。

在当时充满等级色彩的社会中，为了强化这一新兴的、象征财富增长的社会阶层，在法律上细化商人身份，无疑有助于塑造商人的社会形象。

当然，它在一定程度上也反映了当时社会经济活动中分工日益明确、管理日益细化的需要。

前引范键主编：《商法》，第23页。

20世纪以来，民法所规范的主体不断扩大，出现了民法和民事主体商化的趋势。

商人作为特殊阶层身份的特征逐渐淡化，但商主体的范围空前地扩大了，对其进行分类研究显得更为重要。

按照不同的标准，商主体可以做多种划分。

1．按照商主体的组织机构特征及其责任承担方式的不同，商主体可以分为商个人、商法人与其他商事组织。

商法人是指依法成立的，专门从事商事营业的法人组织，主要是公司。

其他商事组织是指依法成立的，专门从事商事营业的非法人组织，主要是合伙企业。

2．按商主体的存在形式是个人还是组织体，商主体可以分为商个人和商事企业。

商事企业又可以分为公司和非公司企业。

3．按商主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求，商主体可以分为法定商人、注册商人与任意商人。

法定商人是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。

注册商人是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。

注册商人经核准的营业内容，并非必然属于商行为的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上承认其为商主体。

任意商人只有某些国家（如德国）允许存在，是指不以绝对商行为或其他营利性商行为为其行为内容，并且依法不需要进行商业登记而存在的商主体。

任意商人在形式上表现为小商人和个体商人，多从事辅助性的商行为，对其放松规制有利于降低成本，且不至于影响市场秩序，反映了灵活而富有弹性的立法政策。

在我国，一切商主体都需要进行商事登记，故没有任意商人存在的法律空间。

但实践中，各种没有登记的小商小贩以非法的方式大量存在，国家难以有效监管，反而扰乱了市场，因此，比较实际的做法是借鉴欧洲某些国家的作法，承认任意商人的合法存在。

4．按被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人及表见商人。

完全商人是指在经营活动中，需要根据经营的种类和范围建立完整的商事机构，其经营活动均适用商法和其他商事法规的商主体。

拟制商人是指本身仅是小商人甚至不从事商行为，但如果已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，鉴于登记的效力而被视为商人。

《德国商法》第5条规定：“商号如果已在商事登记簿上注册，依据使登记生效之商事登记簿，该商号经营之业务不能被认为不是商事，或仅属于第4条规定之经营。

”表见商人是指主体不是法定商人、注册商人，也没有在商事登记簿上登记注册，但已经以商人的身份从事了商事经营活动，那么该主体应当被视为商人。

法律确定表见商人的目的在于保护善意第三人的利益，并维护交易的安全。

5．依照经营的种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、旅游服务商、金融证券商、信托商、保险商、代理商、行纪商、居间商等。

6．依据商主体从事商行为时，是从事直接商行为，还是从事中介等辅助商行为，商主体可以分为固有商和辅助商。

四、商个人商个人，又称商自然人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利义务的自然人。

商个人相对于商事企业，仅指个体商人，在我国，便是指个体工商户和农村承包经营户。

我国对个体工商户和农村承包经营户的有关规定见于《民法通则》中，有关其的法律规定，民法学教科书会做介绍，本书不再介绍。

但必须明确，对其的法律规定，是商主体法的重要组成部分。

这里简要介绍一下关于商个人的两个存在争论的问题。

(一)以户为单位经营的个体工商户和农村承包经营户是不是合伙有人认为：“个体工商户和农村承包经营户是以家庭成员为合伙人的、以营利为目的的经济组织。

”彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第119页。

确实，家庭是家庭成员的集合体，家庭不是个人，家庭经营可以说就是家庭成员的合伙经营。

不过，合伙法的核心内容是调整合伙的组成、合伙人的内部关系，以及合伙人作为个体对合伙债务的连带责任。

而个体工商户和农村承包经营户是基于婚姻、血缘关系而不是合伙契约将家庭成员组织在一起共同经营，其内部关系适用婚姻家庭法，而不是合伙法，他们对外是以一个整体的面貌出现的，对外承担责任的财产也是作为整体的家庭财产，当家庭财产不足清偿全部债务时，并不能要求所有家庭成员负连带清偿责任，只有具名的经营者才负无限清偿责任，并用其以后的收入偿还债务。

如果将个体工商户和农村承包经营户纳入合伙的范畴，除了徒增法律的混乱外，并无积极的意义。

当然，随着社会的发展变化，夫妻之间、家庭成员之间日益重视明晰作为个体在家庭中的权利。

《婚姻法》明确规定夫妻婚后财产可以实行约定财产制。

如果夫妻约定婚后财产各自所有，再共同经营事业，就必须明晰各自的财产份额和责任。

对此，我们不应将家庭经营的个体工商户和农村承包经营户纳入合伙的范围，而应区别情况对待，对家庭成员在从事共同经营时事先订立合伙协议、按合伙企业组织起来的，作为合伙企业。