法理学重要知识点

法理——基础阶段——补充笔记
备注1：（XX）表示在书本的位置备注2：空白地方授课时手写备注3：最后两题我印好
一、法学三大流派(书上无)
法与道德→分离——实证主义→权威性——分析实证主义
→社会实效——社会法
→历史——历史法（法和语言风俗建筑一样都
是“民族精神”的体现，在民族历史中自发形成，起源于人们的习惯）
A柏拉图理念中的法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致
B托马斯把法律划分为四种类型：永恒法、自然法（由人之物理的和心里的特性组成）、神法（圣经）、人
法（一种不正义的、理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律）。

C洛克则把它说成是“和平、自由、平等”和个人拥有自己财产的状态。

在这种状态中，每个人都天
生地享有自由、平等和对财产的占有等“自然权利”，“没有一个人享有多于别人的权力。

……不存
在从属或受制关系
D德国法学家耶林认为：保护个人自由并不是法律的唯一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间
行程的一种平衡。

E边沁和耶林的学说中，就已经隐含有法律实质上是国家的命令或规范性声明这种分析实证主义观点。

F英国的奥斯丁是分析法学派的奠基人，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。

并非每一种命
令都是法律，只有一般性的命令——强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为——才具有法律
的性质。

G德国法学家科勒指出：法乃是通过确使现存价值得到保护并使新的H价值得到增进而在人类文化生活的
进化中发挥重要作用的。

奥地利思想家埃利希认为，“现在以及别的任何时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。

”
二、概念区分（整本书）
1.法学——知识体系法律科目——学科
2.法学体系=法学分科体系——各个分支学科的构成法学理论体系——理论观
点思想和学说体系法学课程体系——课程设计
A一个国家的法学体系大致统一，可以并存不同法学理论体系
B法学课程体系不可能包含所有的分支学科（法学体系的核心是给分支学科的划
分）
3.法系——某种共性或共同历史传统
法律体系——全部法律规范划分成不同法律部门形成的有机联系整体（内容）立法体系——规范性法律文件的体系（形式）
法律制度——一个国家或地区的所有法律原则和规则的总称
三、法律规范与事实不对称的表现（法律有规定，但存在扩大缩小和自由裁量的例外）（法的作用的局限性）
1.法律原则—诚实信用、情势变更、罪刑法定
2.价值评判—合理期限、合理注意、公共利益、恶意串通、显失公平
3.程度——重大损失、严重后果、数额巨大、重大误解、情节严重或轻微
4.确定性—事实清楚、证据确凿。

内容具体确定
5.保管不善、不可抗力、明知
四、权利、义务、责任（法的内容与形式）
1、权利：主体为实现某种利益而依法为或不为某种行为的自由。

具体包括：权利人依法直接享有或实施、可以请求义务人为或不为一定行为来保证、保障
2、义务：义务人为满足权利人的利益为或不为一定行为的必要性。

具体包括：依规定或约定为或不为、只承担法定或约定范围内的义务、必须履行的义务
3、责任：主体因违法违约或法定而应承担不利的法律后果，既有法定性和国家强制性
三者相互对立、相互联系，从不同角度表现法律关系的内容。

1.权利与义务关系
结构上紧密联系、不可分割
数量上总量相等
产生和发展浑然一体分裂对立相对一致
价值上代表不同的法律精神
2.权利和责任：对权利的侵犯是承担责任的前提，责任是实现权利的保障，是对权利的救济
3.义务和责任：
义务是责任的前提，责任是违反义务而应承担的不了法律后果
义务出现在调整性的法律关系阶段，责任出现在保护性的法律关系阶段
有责任必有义务，有义务未必有责任，若其符合免责条件
五、法的溯及力——为什么以“从旧兼从轻”“有利追溯”为原则（法的时间效力）
1.法的确定性和可预期性
2.法的正当性，不能以今天的标准去要求昨天的行为
3.对于程序法来说没有溯及力问题，程序问题只使用诉讼过失的法律而不适用行为时的法律，即使新程序法的规定对当事人更不利，即所谓的“实体从旧，程序从轻”原则。

六、法律规范和法律规则的辨析(以下均为法律规范)
1.规范是规则的上位概念，规则是规范的类型之一
2.规范包括规则和原则
3.规范主要由规则构成，法律对人们行为的调整主要通过规则来实现
七、法律规则逻辑结构的学说
1.新三要素说：假定、行为模式、法律后果（每个要素的概念）
2.三要素说：假定、处理、制裁。

缺陷在于将法律视为仅仅是规定义务的，法律规则只有一种类型即义务性规则，从而扭曲了法律规则的多样性及其所具有的不同的社会功能。

3、两要素说：行为模式、法律后果。

缺点在于认为假定不能成为一个独立的要素应该包含在行为模式中，但是正确逻辑是一定条件下的行为模式才具有特定的法律后果，离开了特定条件（假定）后行为模式不一定具有特定的法律后果了。

八、如何确定法律原则的优先关系（法律原则的适用方式是“衡量”，法律规则的适用方式是“涵摄”）
哪些法律原则——原则之间的优先关系——优先关系的条件——具体案件符合哪一个优先关系的条件——适用该条件的后果
九、区分法律规范、法律部门、规范性法律文件、法律体系（法律体系）
十、法律关系图解（法律关系）
某一个行为是属于法律事件还是法律行为要看其是他人行为还是自己行为，张三杀死李四的妻子，对于张三属于法律行为，刑事法律关系，对于李四属于法律事件，婚姻关系终止。

十一、调整性法律关系和保护性法律关系（法律关系的分类）
区分标准产生该法律关系的行为是否合法、该法律关系执行了何种法的职能（调整性、保护性）、该法律关系实现法律规则逻辑结构中的那一部分（行为模式、否定性法律后果）
十二、法律责任和法律制裁（法律责任）
1、法律责任是法律制裁的前提
2、有法律制裁必有法律责任，有法律责任未必有法律制裁
3、法律责任可以通过法律制裁实现，还可以通过当事人主动实现
十三、立法有五类具体的活动：创制、补充、修改、认可、废止（立法）
1、立法不等于法的创制
2、法的补充和修改是法律编纂的主要内容，所以法律编纂是立法活动
3、法的认可的两个例子：《瑞士民法典》第一条、《香港特别行政区基本法》第八条
十四、我国现行立法体制——一元二级多层次多分支（立法）
一个立法核心：统一的宪法和国家最高权力机关二级：中央、地方
多层次：多个不同层级立法多分支：权力·行政机关·特别行政区·经济特区-
十五、法律实现=法律实施+法律实效（法律实现）
1．法律实现强调结果，法律实施强调过程2. 法律实现是目的，法律实施是手段3.法律实现的结构一定是正值，达到了法律的意图与秩序，法律实施的结果可好可坏4. 法律实效是状态，法律实现是状态加过程5、法律实效是实际状态，法律实现要求法律效果与法律规范的契合
十七、法与道德
十八、法的价值（书本无）。