国家司法考试《外国法制史》基础学习班讲义

3.《人权宣言》（1789年）
（1）第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则。
（2）是多部法国宪法的序言。
（3）凡权利无保障和分权未确立的社会便没有宪法。
（4）一切政治结合的目的都在于保护人的天赋和不可侵犯的权利；这些权利是：自由、财产、安全和反抗压迫。
4.宪法
（1）法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一。
5.市民法和长官法（立法方式不同）
长官法是由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。其主要靠裁判官的司法实践活动形成。
6.帝国时期法学家活跃
（1）法学学派主要有普罗库尔学派和萨比努斯学派。
（2）五大法学家的法学著作和法律解释具有同等法律效力，属于法律渊源。
7.《国法大全》（罗马法发展至最发达、最完备阶段的标志）
9.立法司法双轨制
联邦法院系统包括联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院，均有权判断违宪。
专题五、法国法
1.在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民诉法典》和《刑诉法典》五部重要法典，再加上宪法，构成了“六法”体系；民商分立体制。
2.在法国，判例一般不被作为正式渊源；但在行政案件中，判例法被作为正式法源，对法院有拘束力。
专题四、美国法
1.美国法是在继承和改造英国法的基础上形成的独具特色的法律体系。
2.南北战争之后，法学教育中心从律师事务所转到法学院校。
3.美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。
4.最早建立了反垄断法制。
5.没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。
6.自19世纪末以来，各州逐渐取消主要推理方法
法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括、归纳比较，然后才将其最适当地运用到具体案件中去。
5.区分普通法和衡平法，而不严格划分公法和私法
（二）大陆法系
1.法律渊源传统
制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无拘束力。
7.美国宪法
（1）世界上第一部资产阶级成文宪法。
（2）由序言和7条正文组成；正文中没有规定基本权利。
（3）序言不是宪法的组成部分，在审判活动中不能被引用。
（4）宪法修正案是宪法规定的唯一正式改变宪法的形式；前10条被称为“权利法案”。
8.首创违宪审查制度：1803年的“马布里诉麦迪逊”案确立了司法审查的宪法原则。
4.市民法和万民法
（1）市民法形成于共和国前期，仅适用于罗马市民。
（2）万民法共和国后期由外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律，适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间的关系；内容主要是所有权和债权规范。
（3）二者互为补充，后212年卡拉卡拉皇帝颁布《安东尼努斯敕令》，赋予罗马帝国境内所有自由民市民权，市民法与万民法遂逐渐统一。
专题三、英国法
1.英国法的源头是盎格鲁·撒克逊时代的习惯法。
2.普通法
（1）在12世纪前后发展起来，由普通法院创制，通行全国，普遍适用。
（2）与中央集权和司法统一有关。
（3）“遵循先例”是普通法最基本的原则。
（4）最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。
3.令状制度
无令状就不能起诉：只有申请到以国王名义签发的特定令状后，才能向法院主张实体权利的保护。
相同点
经济基础、阶级本质、都重视法治
区别
法律思维方式
演绎型思维
历史渊源
以古罗马法为基础和传统
英国中世纪的法律（普通法）
是基础
法的渊源
正式渊源只是制定法
判例法、制定法都是正式渊源
法律的分类
分类的基础是公法与私法的划分
普通法和衡平法是基本分类
诉讼程序
与教会法程序接近，属于纠问制
对抗制诉讼程序
法典编纂
主要发展阶段都有代表性法典，大规模法典编纂活动
（2）1791年宪法确立了君主立宪制，而非共和制；三权分立；一院制；《人权宣言》是序言；把公民划分为“积极公民”和“消极公民”；规定了私有财产神圣不可侵犯；未废除殖民统治。
（3）1875年宪法不是一部系统完整的法典，而是由三个宪法性文件组成：《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》；实施时间最长，确立了共和制。
4.法律推理方法
法官通常采用演绎法即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。
5.诉讼程序传统
倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。
（三）英美法系和大陆法系的对比
民法法系（法典、罗马、大陆法系）
普通法系（英美、判例法系）
5.法国民法典
（1804年）
（1）与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神。
（2）全体公民民事权利平等原则；私有财产权绝对原则；契约自由原则；过失责任原则。
（3）抽象概念少，措辞简洁明了。
（4）三编制：人法、物法、债法。
专题六、德国法
1.法律的分散性和法律渊源的多元化是德国法最基本的特点。
7.德国民法典（1900年）
（1）19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和容克贵族相妥协的产物。
（2）资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
（3）“学说汇纂”五编制：总则、债法、物法、亲属、继承。
（4）在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。
（5）被誉为19世纪“德国法律科学之大成”。
2.封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》。
3.封建后期出现了以帝国名义颁布的刑法典《加洛林纳法典》，主要包括刑法和刑事诉讼法方面的内容。
4.《魏玛宪法》最早使社会权作为基本权利进入宪法且加以详细规定；共和国颁布大量“社会化”法律。
5.纳粹时期颁布《消除人民和国家痛苦法》、《保护德意志人民紧急条例》、《禁止组织新党法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令。
4.衡平法
（1）为弥补普通法的缺陷，15世纪正式形成了大法官法院（又称“衡平法院”）。
（2）受罗马法影响深远，以法官的“良心”、“正义”为基础发展起来。
（3）一套独立法律体系：重内容而轻形式，程序简便，既不需要令状也不采用陪审制。
（4）仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充。
（5）国王詹姆斯一世确立“衡平法优先”的原则。
8.自然人的权利能力（人格）由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成；同时具备才享有完全人格。上述三种身份权全部或部分丧失被称为“人格减等”。
9.只有年满25，有法律人格的成年男子才有完全的行为能力。
10.罗马法上没有明确的法人概念和术语，有了初步的法人制度。
11.家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶和土地等。
6.民法典制定背景
（1）在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用。法学家的影响力一直延续至今。
（2）前后近一个世纪的法学争论使德国民法典具有较高的科学性和学理性。
（3）19世纪初，多数法学家提出应尽快制定全德通行的民法典，以法律的统一促进国家的统一。历史法学派的代表萨维尼反对匆忙制定。
（4）19世纪中后期，历史法学派内部划分为日耳曼法学派和潘德克顿学派（最终胜出）。
在德国根据“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”的法律适用原则，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料。
2.法典编纂传统
一些基本法律一般采用系统的法典形式。
3.法律结构传统
法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法。
12.婚姻的种类：①“有夫权婚姻”；②“无夫权婚姻”。
13.物法是罗马法的主体和核心，对后世资产阶级民法的影响最大。
14.遗嘱继承优于法定继承；对法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题均有较完备的规定；早期采“概括继承”的原则，后来确立“限定继承”原则。
15.区分公诉和私诉；诉讼程序先后有三种形态：法定诉讼、程式诉讼和特别诉讼。
8.法院组织法（1877年）
（1）确认了司法独立原则。
（2）审判只服从法律，法官实行终身制。
（6）法官自由裁量权大，因此被称为“大法官的脚”。
5.制定法
（1）包括欧盟法、国会立法（最重要，被称为“基本立法”）、委托立法等。
（2）制定法效力高于判例法。
6.1875年司法改革取消了两大法院系统的区别，统一了法院组织体系。
7.2005年宪制改革方案将原终审机构上议院司法委员会独立出来，改为联合王国最高法院。
（1）东罗马帝国查士丁尼皇帝主持编纂；
（2）包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》四部；
（3）《查士丁尼法典》是以前皇帝的敕令汇编；《新律》是查士丁尼所颁敕令的汇编；
（4）《学说汇纂》是法学家著述的汇编，又称为《法学汇编》；
（5）《法学阶梯》，又称为《法学总论》，与盖尤斯有关，是官方指定的“私法”教科书。
外国法制史
专题一、法系
（一）英美法系
1.以判例法为主要法律渊源
法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位都很高。
2.以日耳曼法为历史渊源
普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊法的基础上发展起来的。
3.法官对法律的发展所起的作用举足轻重
判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。
总体上不倾向于系统的法典编
纂，尽管历史上也有大规模立法
专题二、罗马法
1.罗马法泛指罗马奴隶制国家的法律，既包括共和国，也包括西罗马帝国和6世纪中叶以前的东罗马帝国。（不包括中世纪）