“民间法立场”生成路径辨异发展与协调

公司诉讼理由是什么？“民间法立场”生成路径辨异吕明【摘要】在当下中国法学研究中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义都形成了“民间法立场”，然而此“民间法立场”非彼“民间法立场”。

由于分属于不同的哲学阵营，二者在法治、法律发展、法律方法三个方面都有着不同的回答。

在民间法研究过程中不应忽视“民间法立场”生成路径的差异，急于寻求统一的“民间法范式”。

重视民间法，寄希望民间法在社会主义法治建设中发挥作用，成为近年来我国法学研究的一个重要特点，其基本研究方法是借助“国家和社会”的分析框架，比较民间法与国家法的差异性，揭示后者的不足，挖掘前者的积极意义。

本文所指的“民间法立场”即是对于这样一种研究的总体概括和描述。

显然，这样的“民间法立场”明显区别于一段时间以来，以国家法为重心，漠视民间法的存在，仅仅将民间法视作法制现代化进程中“消极”因素的研究状况。

然而，如果做一个细致考察，我们会发现，当下的“民间法立场”实际基于多样的理论资源而生成，在“民间法立场”声气相通的观点背后实际包含着大相径庭的研究起点，其中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义[3]实际构成了两条不同的达至“民间法立场”的理论路径。

因此，比较这两条理论路径的差异，观察其走向，成为本文研究的主要内容。

而就研究目的而言，通过这样一种比较和观察，提示当下“民间法范式”的鼓吹者关注或反思自身的论证及结论，并以此为契机，共同将民间法研究推向深入才是本文研究的主旨所在。

一众所周知，“进化论理性主义”概念的提出源于哈耶克对理性主义的梳理，哈氏认为，近代以来，理性主义发展有两个相分殊的认识论路径，一种是“建构论理性”，另一种就是“进化论理性”，而在这其中，“进化论理性”代表着一种“经验的且非系统的自由主义理论传统”[4]理性观，其“一方面表现为对主要是由一些苏格兰道德哲学家所明确阐释的进化论传统的继承”。

另一方面，又是在“所谓的立基于笛卡尔式唯理主义的‘法国启蒙运动传统’的批判中”确立了其知识论[6]。

按照哈耶克的观点，进化论理性主义的基本内涵在于，“立基于对自身自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所作的解释”，因此进化论理性主义更注重“自发秩序”即“间接以自发自愿的方式进行，各种主体都服从共同承认的制度”。

必须看到，国内相当一部分学者的“民间法立场”，正是吸纳了进化论理性主义的上述判断才最终得以形成，而就思想路径而言，这种吸纳又与新自由主义法学近年来在国内法学界的广泛传播密切相关。

首先，在最近若干年的国内法学研究中，新自由主义法学的确得到了中国学者的特别关注，其观点和方法已构成一股重要的话语力量，[9]甚至在一定范围内，形成为一种语境。

其次，新自由主义法学与进化论理性主义有着极深的渊源。

依据哈耶克的梳理，进化论理性主义对西方自由法律思想的影响长远而深刻，亚当·斯密、休谟、伯克、弗格森、芒德维尔、托克维尔等思想家都是“以进化理性主义的思路思考人类社会及其制度”，[10]而这些思想家无不被看作新自由主义法学的先驱和核心人物。

这样，在新自由主义法学语境下，进化论理性主义无疑深刻影响了一部分学者对于民间法的判断——在他们看来，与国家法相比，“民间法”拥有着特殊的优越性，而这种特殊的优越性又主要可以被概括为“进化”与“自发”两个方面。

即，一方面，与国家法的“被建构”不同，民间法是“进化”产生的，这样，民间法将远离因为建构理性而生成的种种问题;另一方面，民间法又是“自发”的，因此民间法最大程度地契合了新自由主义关于自由的价值诉求，即“只有当个人通常能被期望自愿奉行某些原则时，强制才可能被减至最小限度”。

这样，借助新自由主义法学，“民间法立场”最终从进化论理性主义角度获得证成。

相比较进化论理性主义，文化相对主义与“民间法立场”之间的关系则是通过“地方性知识”这个特定的概念显现出来的。

一般认为，“地方性知识”是由美国人类学家吉尔兹(Clifford Geertz或译“格尔兹”)提出的概念，而将民间法的理解建立在所谓“地方性知识”之上也是当下中国很多“民间法立场”的持有者的一个基本起点，甚至有学者认为民间法论者就是“强调法律是地方性知识”。

[12]然而对于本文而言，我们则需要意识到，这样一个“地方性知识”概念从其根源来说实际源自人类学研究中的文化相对主义，而这种文化相对主义归根结底又是立基于非理性主义之上的。

根据我国人类学学者王铭铭先生的论证，吉尔兹提出“地方性知识”的时间在20世纪60年代以后，这个时间段正是所谓西方人类学的新变化时期。

即，在20世纪60年代以后，“进化的历史观在人类学的关切不再被重视”，[14]而文化相对主义在整个人类学研究中占据了主导地位。

在文化相对主义者看来，西方的所谓理性话语并不能阐释和表达非西方观念，非西方的文化只能通过其文化持有者自己的文化话语去撰述自身的文化本文，而研究者则需要“从专家的、西方的、现代的‘经验相传’转入当地的、非西方的、非现代的解释体系中去”，[15]也正是因为这个原因，文化相对主义者对“理性——真理”的话语结构表示了严重的不满，并因此展开了激烈的批判，最终用非理性主义的“权力——知识”分析代替“理性——真理”的话语表达。

这一点，在人类学经典着作《东方学》一书表述的十分清楚——在该书中，作者萨义德明确提出“一个文化体系的文化话语和文化交流通常并不包含‘真理’，而只是对它的一种表述”;[16]而“西方与东方之间存在着一种权力关系、支配关系和霸权关系”。

吉尔兹提出“地方性知识”概念时明确表达了其文化相对主义内容及背后的非理性主义诉求。

在《地方性知识：从比较的观点看事实和法律》一文中，吉尔兹指出，人类学跨入法学研究的地方就在于“把自我认识、自我观察、自我连接的过程和其他认识、其他观察、其他了解的过程焊接在一起的一种相对化”，[18]“如果那些法在教条程度上不亚于我们，那么在逻辑上也不低与我们”，[19]“我们所需要的，或者所能期待得到的最好的东西就是纳尔逊·古德曼的看法：甚至纯粹真理的现代典型——科学规律也只是‘最接近于经得起考验和有启发性的谎言’”。

[20]这样，我们看到，正是基于非理性主义思潮生成的文化相对主义促使吉尔兹提出了“地方性知识”这一概念，而随着这一概念及其所代表的理论引入国内民间法研究，其最终又成为许多“民间法立场”持有者的分析框架或者论据。

二以上即我们从进化论理性主义和文化相对主义出发，对不同“民间法立场”生成路径的简明描述，通过这样一个描述，我们发现进化论理性主义和文化相对主义的共同之处是明显的，即，无论新自由主义语境下的进化论理性主义还是立基于非理性主义的文化相对主义都充分注意到了生活实践中的非理性因素，并因此对传统的理性(唯理)主义产生怀疑，而这种怀疑一旦进入法学研究领域，长期以来被视作人类理性产物的国家法必然会遭受批判甚至解构，而作为国家法对立面的“民间法”却由此获得了“华丽的转身”。

然而，进化论理性主义和文化相对主义毕竟分属于不同的哲学阵营——就前者而言，其仍属于理性主义范畴。

虽然进化论理性论证的核心在于“理性不及”(non-rational)[21],即“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作;而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度……”，[22] 然而，归根结底，在进化论理性主义眼中，理性仍然是人类生活的世界的基本担保，“其目标不是将理性弃而不用，而是为了确保理性的建设性的有效运用。

”[23]对此，哈耶克本人的立场是十分鲜明的，哈氏认为“如果唯理主义所欲求的乃是尽可能有效地运用理性，那么我本人就是一个唯理主义者。

然而，如果唯理主义这个术语意味着有意识的理性应当决定每项特定的行动，那么我就不是一个唯理主义者”。

相对而言，在理性问题上，文化相对主义所依据的非理性主义则走的较远。

虽然到目前为止，非理性主义仍有着较为宽泛和争议的内容——“在庞大的非理性主义家族内部往往众说纷纭，有激进派、温和派和保守派之分”，然而，在对传统理性进行非难这一点上，非理性主义则是一致的。

“一百多年来，特别是战后几十年中，非理性主义运动获得了长足发展，由对理性的零散的、不相关联的批判，发展为一种系统的日益深入的理论批判”。

[25]非理性主义者将各式各样的非理性东西推上前台，“它们是权力意志(尼采)、思(海德格尔)、欲望(拉康)、本文(德里达)、异(列维那)、历史(福柯)、机器(德勒兹)、异质性(巴塔耶、克里斯蒂娃)”，[26]“这些非理性的‘基本实在’(马丁·施瓦伯语)都是以混沌、流动、无序为特征的”。

[27]换句话说，在非理性主义者那里，绝不仅是对唯理主义，而是对整个理性传统的批判，在非理性主义眼中，理性已没有了任何优越性，在对世界的解释和说明上，其甚至还不如以上所提到的一系列非理性主义替代物。

这样，我们有理由相信，尽管新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义之上的文化相对主义都形成了“民间法立场”，然而此“民间法立场”却非彼“民间法立场”，而这一点恰恰在很多时候被我们所忽视了——在当下的民间法研究中，我们经常可以看到基于这种忽视而产生的论证上的混乱和不自洽，即有的时候，我们可以看到一个“民间法立场”的持有者站在非理性主义阵营强调“地方性知识”，而有的时候，我们又看到他站在理性主义阵营支持“法律现代化”。

笔者认为，就学术研究而言，这种忽视及由此带来的问题对民间法研究的总体状况而言是不利的，因为这种缺乏前提反思的研究方式将会直接影响学术对话的有效性，而缺乏有效的学术对话将使整个的民间法研究丧失严肃性及深入的可能性。

正是因为这样的原因，追溯并清楚地比较两个不同的“民间法立场”成为本文以下部分的主要工作。

三如上所言，进化论理性主义和文化相对主义分属于不同的哲学阵营，这就决定了其各自的“民间法立场”必然存在着特定理论界限内的论证表达。

以下，我们将以“法治”、“法律发展”和“法律方法”为关键词对此做出比较。

1.法治就法治而言，进化论理性主义之上的“民间法立场”实际仍坚持一种“国家法”优先意义上的法治，而建立在文化相对主义之上的“民间法立场”则对此加以拒斥。

国家法在法治进程中是否具有主导地位?这个问题在我国的民间法研究中一直存在争论，然而如果我们注意了本文所说的“民间法立场”的生成路径，则我们将发现产生这种争论的根本原因。

首先，对于通过文化相对主义生成“民间法立场”的论者而言，由于国家法的优先性是基于“理性”而获得的，所以只有否定国家法的优先性才能表达其坚定的非理性主义立场，而就具体方法而言，这种否定则可以借鉴后现代主义的种种策略，特别是福柯的观点——在《规训和惩罚》一书中，后现代主义大师福柯就曾指出，18世纪启蒙运动后刑法中酷刑和肉刑的废除并不是“理性的胜利”，相反，在所谓的“科学-法律综合体”中，是“惩罚权力获得了自身的基础、证明和规则，扩大了自己的效应，并且用这种综合体掩饰自己超常的独特性”。