关于社会危害性程度的探讨
社会危险性与法益论之辨析
社会危险性与法益论之辨析社会危险性与法益论之辨析⼀、社会危险性的理解（⼀）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌芽最早可追溯⾄古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的⾏为。
及⾄启蒙时代，意⼤利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。
”1在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，⽽是依照社会契约构建的理想社会。
后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》⼀书中提出“犯罪———孤⽴的个⼈反对统治关系的⽃争”2，深刻揭⽰犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。
苏联刑法是以马克思主义阶级⽃争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进⾏详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的⾏为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统⼀。
我国作为社会主义国家之⼀，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。
4.社会危害性本质观。
刑法理论从社会的⾓度来考察犯罪的本质,并且具有重⼤建树的应⾸推贝卡利亚,在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是⼀条显⽽易见的真理”3[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树⽴了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨⼤的理论勇⽓。
由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。
我国刑法学研究对犯罪本质进⾏抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的⾏为,这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅⽤社会危害性尚不能圆满的予以解释。
“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建⽴起来的犯罪体系完全依赖于⾏为的规范属性,因⽽它⼜从本质上放弃了犯罪的实质概念。
社会危害性理论——一个反思性检讨
社会危害性理论——一个反思性检讨社会危害性理论——一个反思性检讨引言：社会危害性理论是一种分析社会问题及其对人类造成伤害的理论框架。
该理论认为，社会现象和行为在一定程度上会对人们的生活和福祉产生负面影响。
然而，这种理论的过度简化和片面解释可能会导致对社会危害的误解。
在本文中，我们将对社会危害性理论进行反思性的检讨，探讨其普适性、局限性及应用的潜在问题。
一、社会危害性理论的定义和范围社会危害性理论一般指社会学、心理学、法律学等相关学科中的一种分析框架。
它从广义上涵盖了许多社会问题，如犯罪、暴力、贫困、不平等等。
该理论认为，这些社会问题具有危害性，对个人、家庭和社会造成伤害。
二、社会危害性理论的普适性和局限性社会危害性理论有其普适性，它提供了一种思考社会问题的方法，使我们能够认识到这些问题的严重性及其产生的原因。
例如，通过该理论，我们可以认识到犯罪背后的诱因，从而探索如何减少犯罪率和提高社会安全感。
然而，社会危害性理论也存在局限性。
首先，社会危害性理论往往过度简化问题。
它倾向于将社会问题描述为单一的、线性的因果关系，而忽略了问题的复杂性和多元性。
世界上没有绝对的单一因果关系，社会问题往往是由多种因素相互作用而产生的。
其次，社会危害性理论忽略了环境和结构的影响。
它强调了个体行为的威胁性，但很少关注社会制度和结构对问题产生的影响。
事实上，诸如贫困和不平等等问题往往源自更深层次的社会结构和政策因素，而单纯强调个体行为可能无法解决根本问题。
另外，社会危害性理论经常忽视了个体的主体性和多样性。
人类行为受到众多因素的影响，包括个人特点、价值观、文化背景等，不能简单地将所有人都归为社会问题的“元凶”。
三、社会危害性理论的应用中存在的问题社会危害性理论被广泛应用于社会政策制定、社会干预和犯罪预防等领域。
然而，该理论在应用中也存在一些问题。
首先，社会危害性理论的应用可能导致社会问题的歧视性处理。
将某些行为或群体定义为“危害性”的标准往往是主观的，并可能受到社会偏见的影响。
善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起
善待社会危害性观念)))从我国刑法第13条但书说起储槐植 张永红X内容提要:社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。
但近期以来,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。
以刑法第13条但书为切入点,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念。
关键词:但书 社会危害性 罪刑法定原则众所周知,50、60年代的中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版。
1979年刑法颁布后,我国刑法学者在摹仿苏联教科书的基础上,参照我国1979年的刑法体系,吸收司法实践经验建立了我国的刑法学体系并沿用至今。
这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。
因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为/社会危害性中心论0的刑法学体系。
112十余年前,我国刑法学者开始反思苏联刑法模式,提出/建立具有中国特色的社会主义刑法学体系0的口号并进行了不懈的努力。
在这样的理论氛围中,作为传统刑法学基石性概念的社会危害性开始受到质疑和挑战。
最近,有学者指出,/社会危害性0这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。
如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。
这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。
换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。
122另有学者指出,1997年刑法确立的罪刑法定原则为犯罪概念的确立提供了一定的规范标准,而我国刑法中犯X 112122参见李海东:5刑法原理入门6,法律出版社1998年版,第7页。
社会危害性的判断标准
社会危害性的判断标准社会危害性是指某种行为、事件或现象对社会秩序、社会安全、社会和谐等方面造成的不利影响程度。
对于社会危害性的判断，需要考虑多种因素，包括行为的直接影响、潜在影响以及可能带来的连锁反应。
下面将从几个方面来探讨社会危害性的判断标准。
首先，社会危害性的判断需要考虑行为或事件对社会秩序的影响。
一些行为或事件可能会导致社会秩序混乱，例如暴力恐怖活动、抢劫、纵火等，这些行为直接威胁到社会的安全和稳定。
另外，一些行为可能会破坏社会的公共秩序，例如严重的交通违法、扰乱公共场所秩序等，虽然不会造成直接的生命财产损失，但也会给社会带来不良影响。
其次，社会危害性的判断还需要考虑行为或事件对社会安全的影响。
一些行为或事件可能会直接威胁到人民的生命财产安全，例如恐怖袭击、火灾、交通事故等，这些行为对社会安全构成了直接的威胁。
另外，一些行为或事件可能会间接影响到社会安全，例如食品安全事件、环境污染等，虽然不会直接危及人民的生命财产安全，但也会对社会安全造成潜在威胁。
再次，社会危害性的判断还需要考虑行为或事件对社会和谐的影响。
一些行为或事件可能会导致社会的矛盾激化，例如种族歧视、宗教冲突等，这些行为会破坏社会的和谐稳定。
另外，一些行为或事件可能会影响到社会的公共利益，例如贪污腐败、侵犯知识产权等，虽然不会直接导致社会的不和谐，但也会对社会的公共利益造成损害。
最后，社会危害性的判断还需要考虑行为或事件可能带来的连锁反应。
一些行为或事件可能会引发连锁反应，导致更大范围的社会危害，例如金融风险、公共卫生事件等，这些行为或事件的影响不仅局限于当下，还可能会对未来产生长期影响。
综上所述，社会危害性的判断需要综合考虑行为或事件对社会秩序、社会安全、社会和谐以及可能带来的连锁反应等多种因素。
只有全面、客观地评估行为或事件的社会危害性，才能有效地采取相应的措施，保障社会的安全和稳定。
从社会危害性的角度浅析“手淫”“胸推”两种色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”
从社会危害性的角度浅析“手淫”“胸推”两种色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”关键词“手淫”“胸推”刑法范畴“卖淫”传播性病作者简介：周琪然，贵州民族大学，研究生。
中图分类号：D924文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.024一、概况在理论界，对于色情服务场所提供的“手淫”“胸推”行为是否属于刑法意义上的“卖淫”行为一直存在着争议。
虽然根据《治安管理处罚条例》，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，但是《刑法》作为对违法行为的最严厉惩罚措施，其本身的谦抑性使得刑法意义上有关“卖淫”行为的定义本就不应当完全等同于《治安管理处罚条例》中对于“卖淫”的相关解释，而应当仔细斟酌“手淫”“胸推”行为与真正的性交行为之间的区别与相同之处，再行考量。
笔者在阅读了相关“支持说”和“反对说”的文章后，进行了一定的归纳与总结。
笔者发现，持支持态度的学者在面对“手淫”“胸推”这两种特殊色情服务所具有的社会危害性的程度上均没有进行深入的探究，基本都是以“这种行为对于社会管理秩序的危害程度并不一定比其他卖淫方式低”，或者“从客观而言，此类行为同样具有严重的法益侵害性”这些较为笼统的说法一言以蔽之。
笔者在收集了相应资料后，将在下文对相应行为的社会危害性进行对比与辨析。
二、组织卖淫罪的社会危害性我国《刑法》并不单独惩处卖淫者或者嫖娼者，而是对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的违法者进行刑事打击，如果只探讨提供不同色情服务的人所带来的不同程度的社会危害性，并不能够在刑法的范畴内说明问题，因此从社会危害性角度讨论上述问题时，需要从组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的角度出发，所以本文将结合组织卖淫罪进行探讨。
笔者认为，组织卖淫罪所侵犯的客体包括以下三个方面：其一，社会公共管理秩序。
组织卖淫者一般会通过成立一个稳定的卖淫集团来获取利益，其中不仅包括卖淫者本身，也有履行看管卖淫者职能的“打手”“马仔”存在，这就极有可能导致其它违法犯罪活动的发生，影响社会稳定和谐;其二，社会主义制度的优良风俗习惯。
漫谈社会危害性与刑事违法性关联
漫谈社会危害性与刑事违法性关联社会危害性与刑事违法性是紧密相连的概念。
社会危害性是指行为、事件或事物对社会造成的负面影响。
而刑事违法性则是指行为与法律的冲突程度。
当一个行为或事件对社会造成了严重的负面影响时，往往也意味着它已经违反了某些法律规定，具有刑事违法性。
社会危害性与刑事违法性的关系，可以从以下几个方面来探讨：一、社会危害性是判断刑事违法性的重要标准之一。
对于某些行为，虽然不违反法律，但对社会造成了严重危害。
比如，破坏生态环境、伤害群众利益、妨害社会公共秩序等行为，虽然不一定构成刑事犯罪，但也应该受到法律的严格监管。
因此，社会危害性是判断行为是否违法的重要衡量标准之一。
二、刑事违法性也是社会危害性的表现形式。
刑事违法性是指行为与法律规定的冲突，犯罪行为往往会给社会带来巨大的危害。
例如，贩毒、盗抢、伪造、破坏公共设施等行为都具有明显的社会危害性，且已被法律规定为犯罪行为。
因此，社会危害性和刑事违法性是相辅相成的，一个行为是否构成犯罪既要看其是否违反了法律规定，也要看其对社会造成的危害程度。
三、社会危害性和刑事违法性的认识水平和标准存在着一定的差异。
社会危害性是一个相对的概念，对个人、群体和社会的影响会因为不同的人对其价值取向的不同而发生变化。
因此，人们对社会危害性的认识水平和标准也会有所不同。
而刑事违法性则是一个相对客观的概念，它受到法律规定的制约。
因此，在实践中，社会危害性和刑事违法性的界定往往需要考虑不同立场、价值取向和社会意识形态的影响。
四、带有社会危害性的适当刑事制裁可以维护社会秩序和稳定。
当一个行为带有严重的社会危害性时，如果不受到适当的惩罚和制裁，不仅会加剧社会危害程度，还会破坏社会秩序和稳定。
因此，在处理带有社会危害性的行为时，必须要考虑刑事违法性，并对犯罪行为进行适当的惩罚和制裁。
综上所述，社会危害性和刑事违法性是紧密相连的概念。
社会危害性是衡量事物对社会造成负面影响的重要标准之一，而刑事违法性则是衡量行为是否违反法律规定的重要标准之一。
犯罪本质理论及其批判从社会危害性的理论争议出发
犯罪本质理论及其批判从社会危害性的理论争议出发犯罪本质理论及其批判：从社会危害性的理论争议出发犯罪本质理论一直是刑法学领域中的核心议题之一，而社会危害性作为其中的重要概念，长期以来引发了广泛的理论争议。
理解这些争议对于深入把握犯罪本质、完善刑法体系具有重要意义。
社会危害性理论通常被认为是判断犯罪的重要标准。
它强调行为对社会秩序、公共利益和公民权利造成的损害或潜在威胁。
从直观上看，这种理论似乎符合我们对于犯罪的一般认知。
例如，盗窃行为之所以被认定为犯罪，是因为它侵犯了他人的财产权利，给社会带来了不安全感和经济损失，具有明显的社会危害性。
然而，社会危害性理论也面临着诸多批判。
首先，社会危害性的判断标准存在一定的模糊性。
什么程度的危害才算“社会危害性”？这一标准在不同的社会、文化和历史背景下可能会有所不同，导致其难以精确界定。
例如，在某些特定的时期或地区，一些行为可能被认为具有严重的社会危害性，但在其他情况下可能并非如此。
这种不确定性使得法律的适用可能出现偏差，影响司法的公正性和稳定性。
其次，社会危害性理论容易受到主观因素的影响。
不同的执法者、司法者对于同一行为的社会危害性可能会有不同的看法，这就可能导致同案不同判的情况发生。
而且，社会危害性的判断往往依赖于执法者和司法者的个人价值观、社会经验和政治立场等主观因素，从而削弱了法律的客观性和可预测性。
再者，社会危害性理论在一定程度上忽视了刑法的规范功能。
刑法不仅仅是对具有社会危害性的行为进行事后惩罚，更重要的是通过明确的法律规定为公民提供行为准则，起到预防犯罪的作用。
如果仅仅以社会危害性作为判断犯罪的唯一标准，可能会导致公民无法准确预知自己的行为是否构成犯罪，从而无法有效地规范自己的行为。
此外，社会危害性理论在面对新型犯罪和复杂的社会现象时，也显得有些力不从心。
随着科技的飞速发展和社会的不断变革，出现了许多前所未有的行为方式和社会关系。
对于这些新情况，传统的社会危害性理论可能难以迅速、准确地做出判断和应对。
浅析“钓鱼执法”的社会危害与防范对策
浅析“钓鱼执法”的社会危害与防范对策摘要：“钓鱼执法”的本质就是违法行政，其不仅破坏了执法公正，破坏了人与人之间的和谐信任，而且严重损害了政府的公信力。
防范“钓鱼执法”行为发生的对策有：必须坚持依法行政；对执法部门进行正确政绩观的教育；提高执法人员的素质；建立健全长期有效的监督监察制度。
关键词：钓鱼执法；诱惑侦查；依法行政近一时期，媒体有关“钓鱼执法”的报道日增，各方争议之声四起。
特别是去年国庆节前后，发生在上海的“钓鱼执法”事件引起了社会各界的广泛关注，在全国产生了较大的影响。
在依法治国、建设社会主义和谐社会的今天，究竟应该怎样看待“钓鱼执法”？这种执法行为是否符合法律的规定？本文拟就相关问题进行探讨。
一、“钓鱼执法”的本质分析所谓“钓鱼执法”，是指行政执法者以欺骗、诱惑等手段，引诱本没有违法意图的相对人作出违法事实，然后对其进行处罚的行为。
行政执法中的“钓鱼执法”与刑事侦查中的“诱惑侦查”相类似，但却有本质区别。
发生在上海等地的“钓鱼执法”事件之所以在全国引起重大反响，关键就在于：相关部门雇佣的“倒钩者”并不具备执法身份，不仅使用了欺骗、诱惑等手段，甚至在某种程度上还有“栽赃陷害”的违法嫌疑。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条：“严重违反法定程序收集的证据材料”、“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”、“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。
《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定: “行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据”。
由此可知，“钓鱼执法”行为违背了合法行政的基本要求，其本质属于违法行政。
二、“钓鱼执法”屡禁难止的原因分析1.经济利益驱动是导致“钓鱼执法”长期存在的直接动因按照我国《行政处罚法》的相关规定，行政执法机关应当“收支两条线，禁止罚没款返还。
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关于社会危害性程度的探讨作者：鲁菲菲来源：《法制与社会》2014年第22期摘要社会危害性理论是我国刑法学科中的核心组成部分，对刑法在执行与适用过程中起重要指导作用。
在犯罪论体系中，罪刑法定原则是认定行为犯罪的唯一依据，当罪名不直接描述社会危害性及其程度时，司法工作者应从行为主体社会性、行为侵犯客体程度以及行为针对对象的社会性作综合考察，为定罪量刑作更为准确的判断。
关键词社会危害性罪刑法定危害程度中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-067-02一、社会危害性释义（一）社会危害性在我国犯罪论体系中的地位在我国传统犯罪论体系中，判断一行为是否属于犯罪，方法是通过考察其是否符合于耦合式的四要件之下，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，如符合，即代表该行为具有刑事违法性；如不符合，即排除行为属于犯罪的可能性。
但一行为具有刑事违法性，还需要进一步考察该行为是否存在违法阻却事由，即进入实质性的判断——社会危害性判断。
犯罪的社会危害性是指由犯罪行为所造成的对国家或人民的利益造成的损害。
社会危害性是犯罪的基本特征，是犯罪的必要不充分条件。
原则上，一行为具有违法性，也就意味着存在危害性，但也会有例外，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件的行为存在危害性，这便是违法阻却性事由，又称正当化事由，所以违法阻却事由是从反面否认行为构成犯罪。
判断一个行为是否具有社会危害性，以及其危害性的大小，能够有效化入罪为出罪、保障社会的公平正义以及保护人权。
犯罪是一种价值判断，而价值是一种关系属性，它不是由客观固有属性决定的，而是客体根据人的需要、目的所形成的关系。
①犯罪所致的侵害虽然对特定的人、物或社会关系造成损害，但其可能是有益于行为人本身的，在衡量两方利害得失时，需要通过特定的评价机制，去判断行为善恶，此机制是立法者意志的体现，这就是社会危害性的判断。
（二）与大陆法系三要件论中违法性的对比大陆法系三要件论中，评价一行为是否属于犯罪，须经过该当性、违法性与有责性三步的考察。
该判断是一个出罪评价标准，当一行为符合了判例法或制定法中犯罪的形式构成要件后，继而考察是否具有违法阻却性，如存在则排除犯罪，如不存在则证明行为具有实质违法性，再进入行为有责性判断。
可见三要件犯罪体系把行为的形式违法性、实质违法性纳入评价之中，并且是有步骤进行。
而我国四要件体系并不是一个完整的犯罪评价体系，一行为符合了四要件只代表行为具有形式违法性，社会危害性在四要件之外进行考察。
如要对比两大体系的关联，我国四要件构成就类似于大陆三要件中该当性与有责性要件，来考察行为的形事违法性；而社会危害性的考察就相当于三要件中第二步违法性判断，属于实质性判断，考察具有形式违法性的行为是否存在法益侵害性。
二、社会危害性程度当一行为被认定存在形式违法性，还必须要衡量其造成社会危害性及程度，刑法具有谦抑精神，刑法的紧缩性、补充性与经济性②都要求不是最严重的违法行为都不需要刑法去对它进行评价。
社会危害性包含行为的社会性与危害性，社会性可包括犯罪人的主体社会性，被侵害客体的社会性、行为构成的社会性等；危害性具体指犯罪行为对社会关系造成的实质性损害或实质性威胁的程度。
判定一行为具有社会危害性大小，考察其社会性与危害性应该是缺一不可的，如果行为单具有社会性但不存在严重危害性，或行为表面上具有一定危害性但在特殊社会性背景下可排除其危害性的，就不应该认定该行为达到应受刑法处分的社会危害性了。
然而，行为的社会性和危害性并非均可量化，在司法实践中，需要司法机关运用综合的评价机制③，去对符合刑事违法性的行为进行社会危害性分析，从而对行为人作出入罪或出罪的判断。
三、社会危害性程度的认定（一）根据行为所侵犯的客体去衡量社会危害性犯罪客体是犯罪行为直接侵害的，由刑法所保护的社会关系。
所有犯罪行为都有其侵犯的客体，一行为的作出，没有对客体造成侵害，或侵害程度达不到足够程度，则行为不应评价为犯罪，也称结果无价值。
犯罪客体是四要件犯罪论体系中的重要组成部分。
但我国《刑法》分则中，不是全部罪名都直接规定了犯罪客体，个罪条文对犯罪客体的体现参差不齐，有的是具体规定犯罪客体，如第234条故意伤害罪，行为人非法侵害的客体是犯罪对象的健康权，但又如分则第382条，条文直接规定国家机关工作人员利用职务的便利，作出一定行为从而非法占有公共财物，构成贪污罪。
而根据罪刑法定原则，法律没有规定，哪怕行为的社会危害性再大，也不可能是犯罪。
这也是传统四要件体系下，我国《刑法》关于罪名概念描述的困境。
与其受限于社会危害性的探讨必须要在刑事违法性之上进行，不如此等机能的承担转向由行为所侵害法益判断，对法益侵害之多少，则为社会危害性之程度。
但其二者的地位与评判并非可以直接替代或等同，在确定行为具备构成要件符合性之后，如单考察行为是否具有社会危害性及其程度，毫无疑问此为是一个入罪评价，因此时的社会危害性是一个单向的评价机制，不存在侵害行为产生利与弊的衡量，无论利大于弊或弊大于利，弊都是客观存在的，这个弊往往就会量化为社会危害性的程度，从而对该行为定罪、量刑。
相反在一行为被确定符合构成要件之后，再进行法益的考察，则可能得出不同评价结果。
判断行为的法益侵害性，是价值衡量的过程，一侵害行为作出若是维护了更大的利益，则该行为哪怕存在法益侵害性，也不能被认定为犯罪，诚然这也是法律存在的意义，维护正义与秩序。
再有如果一行为效果利弊相抵，我们都应该认定此类行为不具有社会危害性。
而真正应该被认定具有社会危害性的行为应该是弊大于利，即该行为所侵害的法益高于或远远高于行为人实施该行为从中获得的利益。
在两利益衡量所得差额部分，即可认定为该行为社会危害性的程度了。
在这种情况下，并非所有行为都应被认定为犯罪，此处在《刑法》第十三条但书中可见——情节显著轻微的，不认为是犯罪。
（二）根据实施主体判断行为的社会危害性行为主体是刑法规定实施各类型犯罪的主体，主体是否适格就成为行为人犯罪与否、犯此罪或彼罪的其中一个重要因素。
刑法平等适用是刑法的一项基本原则，但回到事实行为当中，如行为人基于特殊的身份关系而实施的侵害行为，其造成的社会危害性会产生差异，基于这种差异，使得行为人可能得到入罪或出罪、罪轻或罪重的处理结果。
因此行为主体的社会性在罪刑法定之内影响司法机关对于行为的定罪量刑。
比如，在讨论“婚内强奸”行为是否属于犯罪，强奸罪最本质的特征是行为人违背妇女的意愿与之发生性关系，对于《刑法》中强奸罪的主体没有明确的规定，也没有排除丈夫作为强奸罪的主体资格，那司法机关是否就能一致的认定“婚内强奸”构成犯罪呢？在司法实践中确有肯定的判例：“王卫明案”被称为婚内强奸案先例。
类似案例陆续发生在全国各地，行为人都以丈夫身份下被认定构成强奸罪，但案例的共通点是这些夫妻的婚姻关系都处于非正常存续期间，多为双方正处于诉讼离婚或协商离婚阶段，如此看来对于在夫妻感情已破裂前提下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系是司法机关认定行为存在社会危害性的重要因素。
相反，如白俊峰“强奸案”④，夫妻关系正常存续期间，因白俊峰其丈夫身份而为之，其社会危害性相对较小，不足以认为其构成强奸罪。
无论是中国法律史中体现的三纲五常、三从四德，还是现代法律制度下，性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律保护，婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。
如上文所述，在我国传统犯罪论体系中，社会危害性是一个悬空的概念，在条文对犯罪构成不确定之下，既要确保不对条文作扩大解释，又要符合立法目的保护对应法益，于此基础上去考察社会危害性的程度。
法的演变和发展经历着漫长过程，法的适用会受社会风俗文化、道德伦理的影响，这是法律运行中不可忽视的因素。
行为主体的适格与确定影响着行为的定性，如全然撇开此等因素去讨论社会危害性程度，即使实现了个案公正也不代表维护了整体法律的正义。
毕竟任何一种规范，只有建立在科学的人性假设理论基础上，其存在才有合理性与意义。
（三）根据侵害行为指向的对象判断社会危害性法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，基于成文法律的规定，形成相应的法律关系。
当犯罪行为指向的对象是自然人，在有被害人的侵害行为中，被害人与加害人就形成了一层刑事法律关系，他们之间的社会身份关系与互动模式影响着行为的定罪与量刑。
尽管刑法具有平等适用原则，但法律的权威性和稳定性的内在需求决定了公平不仅建立法律制度的手段和评判法律制度的标准，更是法律秩序所追求的目的。
现阶段我国犯罪论体系中下，对行为的定性会因犯罪对象的不同而有所区别，主要涉及评价是否公平、合理。
主要体现在，其一，在《刑法》分则具体罪名中，行为侵犯法益相似、造成危害性相当，但却因指向对象不同而被认定为相异的犯罪；其二，分则中行为构成没有区分具体对象，但如统一依法定罪却有违正义之嫌。
第一种情形，如《刑法》第236条强奸罪与第360条嫖宿幼女罪，对于行为主体同是与14周岁以下幼女发生性关系，却因幼女“身份”不一致而得到不同的犯罪评价。
不难看出，此二罪名立法目的都为了保护幼女的身心健康，而14周岁以下幼女作为无或限制民事行为能力女性，根本不具备处分自身性权利的能力，因此在嫖宿幼女罪中，把幼女定性为妓女违背了法理与伦常。
在强奸罪中，奸淫幼女作为加重情节起点刑在10年以上，嫖宿幼女罪起点刑则是5年以上，但强奸罪与嫖宿幼女罪对幼女造成的危害程度相当，在严格遵守罪刑法定原则之下，构成要件相似，行为人的量刑则会得到较大区别。
对于第二种情况，在有被害人的侵害行为中，行为人与行为对象之间，在侵害行为发生前、发生中与发生后的互动关系，理应对其行为实施后造成的社会危害性程度有影响。
如在侵害行为发生前基于被害人承诺的情况，相约自杀、病人安乐死等，符合违法阻却。
但由于成文法没有认定其合法性，我国已有类似司法案例都认定行为人构成犯罪。
再有如因侵犯对象先行行为引起的被害，即存在被害人过错的前提下，由行为产生的社会危害性（不利后果），被害人理应承担相应责任，而不适宜由加害人独自承担由此而产生的所有刑法因果报应。
相应法理在民法精神中有所体现，这也是划分各方因侵权而产生责任的依据。
最后，当侵害行为造成社会危害性已既定时，加害人与被害人之间也可能通过协商把已产生的危害性程度减少，从而会对行为的定罪或量刑产生实质影响，我国已有成文法律规定中，有刑事和解制度⑤。
注释：①邵维国.犯罪判断学.北京：社会科学文献出版社.2012年版.第23页.②陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含.北京：现代法学.1996（3）.③包括立法目的、刑法法益、历史文化传统等.④朱平.无罪判例名案精析.北京：群众出版社.2004年版.第224页.⑤《刑事诉讼法》第277—279条.。