浅析企业单方调岗的法律风险防范

浅析企业单方调岗的法律风险防范浙江智仁律师事务所俞瑾【案情回放】2008年12月1日起，周先生与杭州某物业公司签订劳动合同，期限至2009年12月31日，公司聘周先生为工程部主任工程师。

2010年1月1日，双方续签合同，期限至2012年12月31日，仍聘用周先生为工程部主任工程师。

每月工资1.1万元，其中基本工资6700元，考核工资4300元。

2010年9月20日，该物业公司发布通知：根据工作年度考核暂行办法、中层干部工作业绩考核表，周华在2009年度及2010年上半年度的考评中居“末位”，遂认定周先生无法胜任工作，公司即对周华作了降薪免职决定。

公司从2010年10月起将周先生工资调整为1万元，其中基本工资6100元，考核工资3900元。

2011年11月11日，周先生以公司变更工作岗位，损害了他的合法权益为由，向劳动仲裁部门申请仲裁，要求恢复原岗位，补足工资差额，该仲裁申请获得了劳动仲裁的认可。

后物业公司不服该裁决于2011年1月24日向法院起诉请求法院维持公司对周华的降薪免职，不支付仲裁确认的周华工资差额部分。

【本案争议】“末位”是否等同于“不能胜任工作”【律师意见】调岗是一种变更劳动合同的表现，依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的变更方式分为两种，依约变更与依法变更。

因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。

依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则，这在《劳动法》第17条1、《劳动合同法》第35条2均有相关规定依法调岗是调岗的特殊情形。

在《劳动法》第26条3第（一）项、第（二）项《劳动合同法》第40条4第（一）项、第（二）项均有相关规定。

具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗1《中华人民共和国劳动法》第十七条：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

2《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

3《中华人民共和国劳动法》第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

4《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

期满后不能从事原工作。

另外，法律、法规、规章和规范性文件有特殊规定的情况下，企业也可以不经协商一致单方调岗。

企业与职工协商一致调岗后一般不会产生劳动争议，而企业单方调岗常易产生劳动争议，企业也常因各种原因败诉，概括起来包括两大方面，一是不具备单方调岗的实体要件，二是不具备单方调岗的形式要件。

因此，企业的人力资源管理部门在调岗之前有必要了解单方调岗的成就要件。

概括地讲，调整岗位包括两种情形：一是在劳动合同约定的岗位范畴内调岗，调岗后的劳动强度、技术要求工作地点、工资待遇等内容未发生明显变化，一般情况下可以由企业根据生产经营需要或劳动者的实际表现进行调整，属于企业的用工自主权，不产生劳动合同变更的法律后果。

二是调岗后劳动强度、技术要求、工作地点、工资待遇等内容发生了明显的变化，导致劳动合同变更。

在企业调岗，尤其是单方调岗导致劳动合同变更的情形下，如果一些关键问题处理不好极易引发劳动争议，因此本文主要探讨此种情形下需要注意的法律问题，希望对企业人力资源方面的法律风险防范有所助益。

回到本案中，物业公司诉称，根据工作年度考核暂行办法、中层干部工作业绩考核表，周华在2009年度及2010年上半年度的考评中居“末位”，遂认定周先生无法胜任工作，公司即对周华作了降薪免职决定。

公司认为根据工作年度考核暂行办法、中层干部工作业绩考核表，在2009年度考评和2010年上半年度中周华均居末位，已无法胜任其工作职责。

可见，此处的调岗是典型的企业单方调岗，然而该公司将“末位”与“不能胜任工作”作了混淆理解。

在此，我们须明确的是，在公司员工中排名靠后的并不代表不能胜任工作；且在考核结果系不合格的情况下才能对其进行培训或调整工作岗位。

然而公司对周华2009年年终及2010年上半度的工作业绩考评虽均为合格，并非不合格。

故公司在未与周华协商一致情况下，起诉要求维持公司确认周华工作不胜任，免去主任工程师一职的决定，是错误的。

另鉴于劳动合同履行具有人身依附性及周华于2011年5月1日退休的事实，杭州市某区人民法院作出不支持物业公司要求确认周华调岗属合法有效诉求、由公司支付周先生2010年10月至2011年5月的工资差额8000元的判决是合法合情合理的。

那么，在本案中物流公司通过《调岗通知书》对员工进行调岗操作之前，企业需要明确及注意以下几点：一、该公司工作年度考核暂行办法已作公示，或告知该员工，如对工作年度考核暂行办法进行学习教育时该员工有签到，或向该员工发放过办法的文本且签字签收过，诸如此类的书面确认。

二、周先生属于“不能胜任工作”。

在劳动争议中，对对“劳动者不胜任工作”或“不能从事原工作”的认定往往是争议的焦点，承担举证责任的是企业一方。

因此，企业要有合理的区分标准（衡量的根据）和明确的事实根据。

企业可以通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。

例如，企业规定“在同一工作岗位，两次考核不合格者，可以调岗并按新的岗位确定工资标准”或“连续两个季度没有完成年初预计绩效目标的，可以由公司调整绩效工资并调动工作岗位”等。

但是，企业制定的具体标准不得违反《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明（》劳办发[1994]289号）第26条的规定“：不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

企业不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

”故在制定并执行了相应的区分标准或衡量根据的前提下，企业应对职工平等、科学地进行考核，并保留考核过程中员工签收或签字确认的原始资料，具体包括规章制度、考核标准等，还包括职工的工作表现、工作业绩的记录等。

只有具备了合法的判断前提和充分的原始记录的情况下，企业对职工单方调岗才会合法有效，否则单凭企业一纸答辩主张职工不能胜任工作是很难胜诉的。

三、企业单方调岗应有书面通知，如无相应书面材料，企业面临劳动争议时，因无相关证据材料证明其已作出调岗决定，可能要承担相应的败诉风险。

此外，此种书面通知也应当采取适当的方式送达职工，首先考虑当面交给职工并要求其签收，即直接送达；其次可以考虑邮寄或者留置的方式；如果前三种方式都无法送达，可以采用公告送达的方式。

尽管调岗决定并非行政处理文书，但也必须具备合法有效的送达方式才可能生效。

另外，用人单位进行调岗操作时还需要注意与调岗有关的其他细节处理，现提示如下：一、用人单位依员工不能胜任工作而调整员工的工作岗位，必须经过相关的考核，不能随意先调动劳动者工作岗位或提高工作强度，再借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

二、用人单位的规章制度应当对岗位职责及标准明确化，或在劳动合同中明确员工的工作内容，特定行业的，还需明确工作量，使其具有可操作性，只有这样，才能确定员工是否“不能胜任工作”。

三、对于该批不能胜任工作员工的调整工作岗位，用人单位可单方调整，无需经劳动者同意，但必须是新岗位与老岗位相比降低工作强度及难度。

四、用人单位在对这些不能胜任工作的劳动者确定是培训还是调整工作岗位时，首先考量该员工的忠诚度及其他条件，如果该员工忠诚度高，只是技术或业务能力欠缺，则可选择培训；如果该员工其他条件一般或忠诚度不高，企业不想留用，则可选择调整其工作岗位。

五、基于考核不合格的调岗是可以依据岗位的工作量进行调整薪资的，工作地点的变更是根据所调岗位而定，也是可以依实情作变更的。

依据考核不合格而调岗或培训的，公司可单方提出的，无需员工的同意。

如果当面通知时其拒绝签字接收的，则只能通过邮寄其合法有效地址的方式进行书面通知，公司须留下邮寄材料以备作证据。

在企业掌握上述有关法律规定及操作的同时，我们还须提醒企业有关违法调岗的法律责任。

企业违法调岗致使劳动合同无法履行，可能承担违约责任或侵权责任。

企业违反劳动合同的约定或法律规定单方调岗，因《劳动法》并未对违约金的约定加以限制，因此，在仍适用《劳动法》的情形下，如劳动合同对违约金等有明确的约定，企业应承担违约责任。

需要注意的是，依据《劳动合同法》第25条的规定，除服务期约定和竞业限制约定外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但此条款并未限制劳动合同双方约定的由企业承担的违约金。

因此，在双方笼统地对违反劳动合同的违约金有约定的情况下，如企业单方调岗导致违约，尚不能依据《劳动合同法》第25条规避支付违约金的责任。

如因企业单方调岗导致劳动合同无法继续履行，并且造成了劳动者的工资收入损失等，企业可能承担相应的侵权责任。

当违约金与损害赔偿金发生竞合的情况下，应适用《合同法》等规定的具体竞合规则。