读《司法推理中应用的若干基本法律概念》

读《司法推理中应用的若干基本法律概念》

记得在大学本科的一次国际金融课程的课堂讨论中，为了说明一个问题，一开始我就对我的同学还有老师做出一个大胆的提醒，那就是我们的讨论必须建立在对所涉及的概念有共同理解与认知的基础上，否则我们的讨论就变成了无用功。为了表明对这个观点的极大认可，我甚至自创“概念主义”这一名词，并大胆地提出“自己就是一个概念主义者”。之所以要这样做，无非是为了强调：对概念的肤浅理解与偏差认知往往成为我们认识世界的“扯后腿者”。基于我个人的经验与学识，我认为：对于专业概念的深刻理解与全面认知，不仅是建构我们知识与技能体系的基础，更是我们进行专业识别与判断即专业思维的出发点，还是生动有力展示专业力量的基本前提，因为概念是对事物本质与内涵的集中概括。

刚拿到霍菲尔德的《司法推理中应用的若干基本法律概念》这本书，就很是高兴。主要的原因是，到目前为止我还没有学习过专门关于讲解法律概念的专业书籍，而且这还是一本专门讲解法律概念在司法推理中应用的专著。如同第一段结论所言，我认为：对法律概念进行深刻理解与全面认知，不仅仅是建构我们法律专业知识与技能体系的基础，更是我们进行法律专业思维的出发点，还是生动有力展示法律专业力量的基本前提。而霍菲尔德的大作恰是对法律概念进行理解与认知的典范，而且还是从司法这一极具实践色彩与价值的角度进行深刻、生动论述。

但是这些都不是这本书的最大发光点，最为令人敬佩的地方是：虽然有大量的案例及观点引述，但是霍菲尔德始终没有脱离紧紧围绕对法律关系这一极为本源的法律概念来进行论述的主线。

上篇第一节法律概念与非法律概念，开篇就说，“首先，恐怕有必要强调和区分纯法律关系和引起该关系的物质和精神事实的重要性。”紧接着还指出这是“一种根深蒂固的不幸倾向”，而第一节内容的主体就是通过英美法学者惯用的引述方式具体解释了有这种倾向的两个原因。上篇第二节构成性事实与证明性事实，也是开篇就说，“为了下文的论述方便，必须在此先强调事物自身固有属性中的另一重要区别。”而第三节要说的正是法律关系，而且还是基本法律关系。第二节的内容，就类似于大陆法系的名词解释或者说理论解说了，但不是空洞的说白，中间不乏具体事例的列举，算是以理引例、以例说理吧。霍菲尔德在第三节开门见山地说，“下面这种公开或默认的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一：一切法律关系皆可化约为‘权利’与‘义务’，此类范畴甚至还不足以胜任分析诸如信托、先买权、第三方担保、‘未来’利益及公司利益之类最为复杂的法律利益。”看到这里我再次想到翻开本书第一页时看到的第一个观点：“从古到今，信托与其他衡平法利益之本质始终是学界研究和争论的焦点。”信托是智慧的人类所创设的一种复杂的利益关系，而信托关系的确立需要有信托契约的存在。而契约恰是使得信托存在于法律影响力之下的物质体现。但是这只是一个引入话题的关键例子，霍菲尔德真正要说的确是，“而我之所以着重强调信托以及其他衡平法利益，仅是由于对此问题的重大分歧突出地表明：该领域比任何其他法律领域更亟需加以集中而系统的研究。”他紧接着还说，“对此，我要不揣冒昧地指出：通常我们对信托和其他法律利益的研究似皆有所欠缺甚至不时误入歧途，其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系问题的充分理解和区分。”因此，在第三节第二段一开始，更是直截了当地说，“严格的基本法律关系毕竟自成一体，是以试图对其进行形式化的定义纵然并非徒劳无功，也总是难令人称心。”紧接着霍菲尔德给出了自己的解决办法，这就是：“那么最得体的办法，或许是先把各种法律关系纳入下述反映‘相反’和‘相关’关系的图表，再举例说明诸关系在个案中的分野及应用。”“第三节的主体内容便是“循

此法而行”。霍菲尔德在下篇最开始关于上篇内容的略作交代也印证了前文所析：“前作分为三节：‘法律概念与非法律概念’、‘构成性事实与证明性事实’以及‘基本法律关系’。其中第三节从‘相反与相关关系’的图表入手分析、研究了诸法律关系。”

总观上篇，引言和头两节的论述，都是为了铺垫第三节，即对法律关系的本质与内涵进行解构性论述，或者说是划分与区别法律关系基本要素。

通常我们所理解的法律关系的概念是：“法律关系是法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。”看到这里就应该不难明白霍菲尔德在上篇第一节对那种“不幸倾向”的两个原因到底是什么意思了。霍菲尔德在谈及两个原因时指出，“一方面，这两组关系——物质、精神关系与纯法律关系——在观念上的联系当然极其密切。另一方面，对这种将法律概念与非法律概念搅在一起、混为一谈的倾向而言，法律术语的模糊与随意也难辞其咎。”我们知道，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，而且这也不否定它仍然是社会关系。但是更重要的，是我们必须知道它已经不是普通的社会关系了，而是“法律对被纳入其调整范围的社会关系加以调整而产生的过程和结果。”“法律关系就其原型来说是社会的经济关系、家庭关系、政治关系等，这是法律关系原初的属性。但其形成和实现要通过国家的、当事人的意识和意志，因而又增加了一层意志关系的属性。”至于第二个原因，霍菲尔德进一步解释说，“法律术语的许多困难根源于下述事实：多数词语最初仅表达物质对象，而当其用以表达法律关系时，严格说来，皆属比喻或拟制。‘让与’一次就是典型的例证。”这表明，如果法律关系原型是社会关系一样，法律概念的原型也是它的社会概念，即法律概念是它的社会概念的“比喻或拟制”。

“凡是在社会生活中能实际发生的，并且为法律所规定，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的客观情况或现象，即为法律事实。法律事实是具体推动法律关系产生、变更和消灭的直接条件，也是法律规范与法律关系的中间环节和桥梁。”上篇第二节的论述实际上是对法律事实的进一步区分。霍菲尔德认为，“与特定法律行为有关的重要事实，要么属构成性事实，要么属证明性事实。”而且，“在所有需法院认定的事实中，构成性事实当然最为重要；证明性事实则对前者其辅助作用。”“在许多情况下我们为图方便而用一个术语表达各种（一般的）事实构成。尽管这些事实构成的具体‘成分’大相径庭，却被认为具有相同的法律效果。”但是霍菲尔德这种对法律事实的区分思路，有助于我们对引起法律关系产生与变化的法律事实进行重构整理，因为“这些词汇也不能幸免于混淆法律因素和非法律因素的老毛病。因此其最常见的用法仍是暧昧不明地表达因之而生的那些法律关系。”

为什么霍菲尔德“第三节从相反或相关关系的图表入手分析、研究了诸法律关系”？这个问题从一开始就让我疑惑不解。直到我第二遍正式看完上篇，也就是开始本文的实际写作开始，我才明白其间事理。

我们大家都知道“法律关系的内容是特定主体之间法律上的权利和义务关系。”也知道权利与义务是相对应的关系。让我们再来看看霍菲尔德在上篇第三节开门见山说的那句话，“下面这种公开或默认的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一：一切法律关系皆可化约为‘权利’与‘义务’，此类范畴甚至还不足以胜任分析诸如信托、先买权、第三方担保、‘未来’利益及公司利益之类最为复杂的法律利益。”我已经在本文前段说过，第三节是对“法律关系这一概念进行解构性论述，或者说是划分与区别法律关系基本要素。”在这里我再具体说说，通常我们说的权利义务是相对应的关系，但是霍菲尔德却有着更为深刻的理解与认知。他将这种相对应关系具体化为“相反关系”和“相关关系”，而且就是在这种对对应关系的解构思路中，实现了对“权利”与“义务”的解构，也就是实现了对法律关系基本要素的划分与区别。

再看看霍菲尔德的这段话：“其实，除非打一开始就对几乎每一现实法律问题皆涉及的各种基本法律概念做到心中有数，否则根本无法充分理解信托问题。对此，我要不揣冒昧地

指出：通常我们对信托和其他法律利益的研究似皆有所欠缺甚至不时误入歧途，其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系问题的充分理解和区分。换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。可知，正是这种试图将原本复杂的问题简化的‘值得称道的努力’，构成了清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。”结合前段的论述，应该不难明白霍菲尔德要说的是什么了。前段所引之“皆可化约为”之行为，正是霍菲尔德这里说的“试图将原本复杂的问题简化的‘值得称道的努力’”，而“其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性”说的正是前段所引之“公开或默认的臆断”。正如霍菲尔德本人所说，“正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。”也许也正是因为这样，中国政法大学教授王涌才在其《寻找法律概念的最小公分母:霍菲尔德法律概念分析思想研究》中说，“霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。第一，对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。第二，霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。”

在对法律关系皆适用的重要分类进行列举后，霍菲尔德指出，“由于我国的制定法与判例法越来越汗牛充栋，上述分类对于实践的重要性也与日俱增:不仅因其生来便是理解复杂法律素材并将其体系化的思维工具，更由于这些彼此相对的概念与术语愈发构成了日常司法推理与判决的形式基础。”这就是他本人对他对法律关系基本要素解构性理解与认知的价值判断。然而，我要说明的是，霍菲尔德的贡献绝非仅限于此，更重要的意义是在于或多或少会让我们放弃掉这样一种不幸倾向——对专业概念的肤浅理解与偏差认知，使得我们的专业知识与技能体系建构基础欠缺，更使我们的专业识别与判断即专业思维出现错乱，进而使得我们的专业力量出现减损。正如霍菲尔德说，“本文的主旨乃是强调那些有助于理解和解决日常法律实践问题但又往往为人所忽视者。是以本文和随后发表的续篇将主要关注基本法律概念——即蕴涵于诸法律利益中的法律元素。”

上海大学法学院法律硕士研究生段兴国

2010年12月1日星期三凌晨2:50于P2楼506