行政诉讼中依职权取证的若干程序问题
最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话
最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2002.07.25•【分类】新闻发布会正文最高人民法院副院长李国光在公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》新闻发布会上的讲话(2002年7月25日)各位记者：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)，已于2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第1224次会议讨论通过，于今天公布。
这是最高人民法院继《民事诉讼证据的若干规定》之后，出台的又一部关于诉讼证据问题的重要司法解释，对我国的行政审判工作的发展和行政诉讼制度的完善将产生重要而深远的影响。
下面，我就这部司法解释的起草情况、主要特点和内容及其意义做一简要介绍和说明。
一、《证据规定》的起草情况和主要特点行政诉讼证据问题，是行政诉讼的核心问题之一。
我国现行行政诉讼法有关证据的规定，比较原则，难以解决行政审判实践中纷繁复杂的证据问题；行政诉讼不同于民事和刑事诉讼，有着许多不同的特点，民事和刑事诉讼证据制度在许多方面不能适用于行政诉讼；特别是我国加入世贸组织后，世贸组织的有关协定和修改后的我国国内法律，对行政诉讼证据提出了明确的要求。
这些都迫切需要对行政诉讼证据制度加以改革和完善，制定一套比较系统、详尽和明确的证据规则，以适应行政审判工作的发展。
从去年5月以来，最高人民法院即着手证据规定的起草工作。
在起草这一司法解释的过程中，我们广泛听取和征求了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民检察院、部分地方人民法院和专家学者的意见，并进行了多次调研活动。
在归纳、总结和研究分析各种意见的基础上，经过多次修改，由最高人民法院审判委员会讨论通过。
这部司法解释的主要特点：一是体现了改革精神。
最高人民法院关于《人民法院五年改革纲要》提出“要进一步完善质证和认证制度”。
肖扬院长在去年7月全国高级法院院长会议上又强调：“建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”，是最高人民法院2001年改革的重点之一。
关于关于行政诉讼证据问题的若干规
行政诉讼证据问题的假设干规定第一条为标准行政案件的审判，保证案件审理质量，提高庭审效率，实现司法公正的目的，根据行政诉讼法和有关司法解释的规定，结合我市行政审判的实际，制定本规定。
第二条行政诉讼的证据是指在行政诉讼中用以证明行政案件事实(包括行政机关适用的法律标准和行政执法程序)的客观材料。
行政诉讼的证据必须是真实存在的客观材料;必须与案件事实有内在的联系，具有证明案件事实的作用;它的取得必须符合法定的要求。
一、证据的种类第三条行政诉讼的证据种类包括：(一)书证，是指以文字为主的形式在纸等物品上，表达一定的意思，其内容能证明案件事实的证据形式。
(二)物证，是指以物品的存在、形状、规格等能证明案件事实的证据形式。
(三)视听资料，是指利用录音、录像或电子电脑储存的资料来证明案件事实的证据形式。
(四)证人证言，是指证人向人民法院所作的口头或书面的陈述。
(五)当事人陈述，是指当事人向人民法院所作的有关案件事实的陈述。
(六)鉴定结论，是指鉴定人对案件中某些专业性问题，通过鉴定所作出的结论性意见。
(七)勘验笔录、现场笔录，是指有权机关为了查明案件事实对有争议的现场或物品依照法定程序进行勘查检验，或者邀请有关专业人员协助勘查检验，并将勘验的情况与结果如实记录而形成的一种证据。
二、证据的收集和提供第四条当事人在起诉和答辩时，应当提供证据原件、原物，并根据对方当事人的人数提供证据材料的复印件。
证据的原件、原物经人民法院核对无异后，发还给当事人。
证据材料的复印件与诉状、答辩状副本一并发送对方当事人。
第五条原告起诉时，应当根据《行政诉讼法》第四十一条规定的起诉条件提供诉讼成立的必要证据。
行政赔偿诉讼的原告，应当提供受被诉具体行政行为侵害而造成合法权益损害的事实根据。
第六条为提高庭审效率，对重大、复杂、专业性强、证据数量大的案件，在开庭前可以进行证据交换。
证据交换要以当事人自愿为前提。
第七条合议庭收到当事人或者其诉讼代理人递交的证据材料应当向当事人出具收据。
行政诉讼证据规则全文
行政诉讼证据规则全文一、取证规则取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。
由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。
本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。
事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。
如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。
所以我将这一部分归纳为取证规则。
主要有以下内容：（一）［取证时限规则］即取证时限上的要求。
该规则涉及司法解释中的两个条款。
即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。
第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。
因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。
该规则不约束原告、第三人。
（二）［证据形式要件规则］所有证据都是形式和内容的统一。
证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。
证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。
证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。
证据形式是在取证过程中形成的。
加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
［书证］书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。
具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。
应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
［物证］物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。
应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
行政诉讼中的证据收集和调取程序
行政诉讼中的证据收集和调取程序行政诉讼是指公民、法人或其他组织与行政机关之间因行政行为产生的争议，通过司法机关进行解决的一种诉讼方式。
在行政诉讼中，证据的收集和调取程序显得尤为重要，它直接关系到案件的审理结果和公正性。
本文将就行政诉讼中的证据收集和调取程序进行探讨。
一、行政诉讼中的证据收集程序行政诉讼中的证据收集程序主要包括证据的收集、保全和固定。
首先是证据的收集。
当事人在行政诉讼中需要提供证据以支持自己的主张。
证据的收集可以通过多种途径进行，例如调取行政机关的相关文件、证明材料等，或者通过询问证人、鉴定、勘验等方式获得。
当事人应当根据案件的具体情况，合理选择证据收集的方式，并在规定的期限内提交给法院。
其次是证据的保全。
在行政诉讼中，当事人有时需要保全证据，以防止证据丧失、灭失或者被篡改。
根据法律规定，当事人可以向法院申请证据保全措施，如查封、扣押、冻结等，以确保证据的完整性和真实性。
最后是证据的固定。
证据的固定是指将收集到的证据进行记录和保存，以备后续使用。
在行政诉讼中，法院会根据当事人提供的证据，进行固定和备案。
这样不仅有利于法院审理案件，也有利于当事人在诉讼过程中了解证据的情况。
二、行政诉讼中的证据调取程序行政诉讼中的证据调取程序主要包括行政机关提供证据、当事人申请证据调取以及法院调取证据。
首先是行政机关提供证据。
在行政诉讼中，行政机关作为被告方，有义务提供与案件有关的证据。
行政机关应当按照法院的要求，提供相关文件、资料等证据，以便法院审理案件。
其次是当事人申请证据调取。
当事人在行政诉讼中有权申请法院调取证据，以支持自己的主张。
当事人可以向法院提交证据调取申请书，并说明所需证据的具体内容、来源和重要性等。
法院在审查申请后，可以决定是否调取证据，并通知行政机关提供相应的证据。
最后是法院调取证据。
法院在行政诉讼中有权调取证据，以确保审理案件的公正和客观性。
法院可以通过传票、询问、勘验等方式，调取证人证言、鉴定意见、勘验报告等证据。
(法释20号)最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定
最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定(法释〔2009〕20号)《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》已于2009年11月9日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过，现予公布，自2010年1月4日起施行。
二○○九年十二月十四日为规范行政许可案件的审理，根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)、《中华人民共和国行政诉讼法》及其他有关法律规定，结合行政审判实际，对有关问题作如下规定：第一条公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
第三条公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。
第四条当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。
第五条行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。
第六条行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。
前款“法定期限”自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。
行政诉讼程序中的听证与举证规则
行政诉讼程序中的听证与举证规则在行政诉讼程序中，为了保障当事人的合法权益，促使行政机关依法行使职权，听证与举证规则起着重要的作用。
本文将从听证与举证两方面进行阐述，介绍其在行政诉讼程序中的作用和规定。
一、听证规则听证是行政诉讼程序中保障当事人合法权益、维护公正公平的一种程序性保障。
它是一种通过直接面对面的听证方式，让当事人依法行使辩护权、申辩权、申请开庭权等权利的一种手段。
听证应当确保公正公平，保证当事人能够充分陈述自己的意见和理由，使其合法权益得到有效保障。
1.听证的适用范围听证适用于行政诉讼程序中对事实调查的需要、争议焦点的确认和当事人合法权益的保护等方面。
在行政诉讼中，涉及公共利益和个人合法权益的案件都可以适用听证规则。
2.听证程序的要求听证程序应当具备以下要求：（1）公开公正：听证程序应当在公开的场所进行，确保当事人和公众的知情权和监督权；（2）当事人的知情权：行政机关应当在合理时间内通知当事人听证的地点、时间和内容，确保其充分了解听证的相关事宜；（3）听证的公正调查：听证应当进行充分的调查与证据收集，确保听证结果真实可信；（4）记录与通知：听证过程中应当有记录，听证结果应当及时通知当事人。
二、举证规则举证是行政诉讼程序中当事人提供证据来证明其主张的一种规则。
举证规则旨在保障当事人的证据权利，确保证据的真实性和有效性。
1.举证责任的分配行政诉讼中，根据法定举证责任原则，当事人应当对所主张的事实承担举证责任。
行政机关对其行政行为承担举证责任，当事人对争议事实承担举证责任。
2.举证证据的允收标准举证证据应当符合以下允收标准：（1）合法取得：证据应当通过合法渠道取得，不能违反法律规定；（2）当事人提供：证据应由当事人提供，不得强制要求行政机关提供与其不利的证据；（3）真实有效：证据应当真实有效，不能是伪造的或者无法认定真伪的；（4）权利平衡：当事人提供的证据应当能够帮助法官作出客观公正的判断，保持权利的平衡。
行政诉讼举证责任问题探究
L ega l Sy st e m A n d So ci e t y2009.2（中）行政诉讼举证责任问题探究常静苏丽摘要本文从行政诉讼举证责任的分析入手，结合我国现行行政诉讼法律规范，对原、被告承担的举证责任进行初步探讨。
关键词举证责任举证责任分配中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)02-173-01一、行政诉讼举证责任的内涵举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。
它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。
在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。
法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。
现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。
行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。
笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。
它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。
二、我国行政诉讼的举证责任的分配规则（一）被告负举证责任的原则我国《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
”这就确定了我国的行政诉讼制度采取被告负举证责任的分配原则，作这种规定主要是基于以下理由：1．行政机关与行政相对人相比，更有举证能力。
行政诉讼中的证人证言规则及要求
行政诉讼中的证人证言规则及要求随着我国法制建设的不断完善，行政诉讼作为保障公民权益的重要一环，越来越受到社会各界的重视。
在行政诉讼中，证人证言是一项重要的证据形式，其规则及要求对于保障公正、公平的审判至关重要。
本文将从行政诉讼中证人证言的定义、调取方式、作证程序以及证言的要件等多个方面进行论述。
一、证人证言的定义证人证言，指的是在行政诉讼中，法庭调取并对其进行盘问的个人陈述、证言或说明，以作为对调查、审理事项的证明，是行政诉讼中的一类直接证据。
证人证言应当准确反映出证人本人的认知，既不能虚构、歪曲事实，也不能陈述权利、义务的法律意见。
二、证人证言的调取方式根据《中华人民共和国诉讼法》的规定，证人证言的调取有两种方式：一是法庭通知证人到庭作证，二是法庭出具传票通知证人到庭作证。
通知证人作证是指法庭直接约定时间、地点和事由等事项，要求证人到庭作证。
传票通知证人作证则是指法庭出具传票，通知证人到庭作证，并在传票上载明证人到庭的法律后果。
三、证人证言的作证程序证人证言的作证程序是非常严谨的，具体而言分为以下三个步骤：（一）宣誓：在作证前，法庭将要求证人宣誓，保证会如实陈述自己了解的情况，如果证人宣誓时虚假作证，将承担法律责任。
（二）盘问：在宣誓完毕之后，法庭将对证人进行盘问，根据当事人的申请或法庭审查情况，可由原告、被告、法庭、检察院等任何一方提问证人。
（三）阅读笔录：证人证言完毕后，法庭将会让证人查看作证笔录，如果证人对笔录有异议，可以提出补充或更正意见，并在笔录上签名确认。
四、证人证言的要件证人证言的质量与适用性是被法庭关注的焦点。
据此，本部分将就证人证言的要件进行探讨。
（一）个人认知：证人证言必须准确、完整地反映出证人本人的认知情况，只能陈述自己知道、了解的事实，否则相关证言不能成为证人证言的有效证据。
（二）真实性：证人证言必须真实、客观地反映事实，证人不得虚构、歪曲、弄虚作假，不能私下接触当事人，否则其证言将不被采信。
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行政诉讼中依职权取证的若干程序问题行政诉讼中依职权取证的若干程序问题(2007年12月1日)行政诉讼中依职权取证的若干程序问题发表时间:2007-12-1 9:25:00 阅读次数:340 现代行政诉讼与民事诉讼均以辩论主义为原则，即法院以当事人提供的诉讼资料认定事实，并据以裁判，而不依职权主动收集诉讼资料。
辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，才能成为法院裁判的基础，法院不能基于当事人未主张的事实作出裁判。
当事人基于自身权益的衡量，总会为其主张抗辩而积极提供诉讼资料，正是利用当事人的利己心促使诉讼程序的启动与推进。
但辩论主义也有不足之处，辩论主义效果的发挥有赖于当事人的诉讼能力，且对于不利于自身的资料不主动提供，法院便无法查清有关公共利益或程序性的事实，因而立法均辅之以职责探知主义，为维护公共利益和提高司法能力的需要，就应允许法院依职权调取证据。
《行政诉讼法》第34条与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第22条规定了依职权取证的法定情形。
《证据规定》第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
依职权调取证据不同于依申请调取证据。
《证据规定》第23条规定了依申请调取证据的情形。
当事人由于诉讼能力的欠缺，可以申请法院调取证据，这种情形属于当事人举证，举证责任仍由他们承担，不属于依职权取证。
司法的中立性要求裁判者对诉讼材料的提供应尽可能保持消极地位。
过度依职权取证违背诉讼双方当事人地位平等和诉讼程序公正的原则。
《证据规定》第22条规定了依职权取证的两种情形，但司法实践中对依职权取证与责令当事人提供证据、被诉具体行政行为的合法性证明关系的认识并不清晰，依职权取证的决定、调取及出示与说明程序也没有具体的操作规则。
本文拟对这些问题试作探讨。
一、依职权取证与责令当事人提供证据法院的依职权取证必然对当事人的诉讼利益构成影响，依职权取证程序启动前应慎重考虑其必要性，关键是如果处理好《证据规定》第22条与第9条第2款的关系，即依职权取证与责令当事人提供证据的关系。
《证据规定》第9条第2款规定：对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
《证据规定》的第9条与第22条分别来源于《行政诉讼法》第34条的第1款与第2款，各自规定了法院依职权责令当事人提供证据与依职权取证。
两者都是法院依职权的主动行为，且都规定“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的证据，可见第9条第2款的责令当事人提供证据也能起到维护国家利益、公共利益或他人合法权益的目的。
但两者提供证据的主体不同，由当事人提供证据对辩论主义诉讼原则的破坏会小些。
那么，裁判者依职权取证之前，是否应先责令当事人提供证据？第9条第2款“可以”一词，说明“责令当事人提供或者补充有关证据”不是法院的义务，责令当事人提供证据不是依职权取证的前置条件。
但笔者认为，从司法中立及最小干预的理念出发，裁判者作出依职权取证决定时应充分考虑必要性因素，其中就应含是否可以责令当事人提供证据。
第9条第2款与第22条有两个不同的适用前提。
前者限于“当事人无争议”且仅指“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”。
虽然第9条第2款不包括第22条的另一情形“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”，但笔者认为，作为非强制性条款，为避免依职权取证对辩论主义的过度影响，实务中亦可对程序性事项责令当事人提供证据。
若当事人不提供，再启动依职权取证程序。
另外，诉讼活动中，当事人在其主张或抗辩中的理由中也许涉及了国家利益、公共利益或他人合法权益，另一方表示认可的，基于辩论主义原则必须据此无争议事实作出裁判，但这些利益就有被侵害的危险。
基于此，法院只好被动地责令当事人提供证据或启动依职权取证程序。
对于当事人存在争议，“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的，法院更应责令提供证据或职权取证。
因此，无论是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，还是程序性事项，也无论当事人是否有争议，法院在作出依职权取证前均可裁量是否责令当事人提供证据。
二、依职权取证与被诉行为的合法性《证据规定》第23条第2款规定：人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
行政诉讼以被告举证为一般原则，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，就将被视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
但是，如果被告未举证或逾期举证，被诉具体行政行为被撤销可能“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”，法院能否基于此而依职权取证，从而证明被诉具体行政行为的合法性？如果允许法院依职权取证证明被诉行为的合法性，行政诉讼举证责任将流于形式。
如何处理依职权取证与被诉行为的合法性也是司法实践应解决的一个问题。
笔者认为，两者并不矛盾。
被诉具体行政行为涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的，法院应当依职权取证，但不能以此证据证明被诉行为的合法性，只可依据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称若干解释）第58条的规定作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
《证据规定》第23条2款是对第1款依申请取证的补充规定，禁止法院为证明被诉行政的合法性而依申请取证的行为，但并未限制第22条的依职权取证行为。
虽然依第22条可依职权取证，但法院不能代替行政机关调查取证以证明被诉行为的合法性，所取证据也就不能用以证明被诉行为合法，否则便与行政诉讼法的证据规则相抵触。
可见，是否可依职权取证与所取证据能否用于证明被诉行为合法，属于两个不同阶段的行为。
排除了用于证明被诉行为合法的作用，依职权取证的意义在于确认能否适用《若干解释》第58条的裁判形式。
而且，合法性证明也不是法院的职责，若行政机关以“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”为由作出被诉行政行为的，亦应由被告行政机关举证。
例如，行政机关基于国家利益或公共利益的因素作出不予许可的决定，该涉及国家或公共利益的因素应属被告的举证责任范筹。
《证据规定》第1条第1款规定的“提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据”，该“全部证据”当然包括“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”的证据。
这种情形在行政执法与行政诉讼中经常出现。
从中看出，法院可依《证据规定》第22条的规定依职权取证，并判断是否适用《若干解释》第58条，但所调取证据不能用以证明被诉行为的合法性。
依职权取证与被诉行为的合法性证明，两者并不矛盾。
三、依职权取证决定的作出与证据的调取依职权取证程序的启动涉及《证据规定》第22条两种法定情形条件的判断，还应考虑是否应先行责令当事人提供证据关系，以及调取证据的范围与名称等，这些内容与本案当事人的诉请等具体案情紧密关联，因此依职权取证决定应由本案裁判者作出，行政诉讼中即应由合议庭作出。
依职权取证决定作出后，应由合议庭以外的其他司法工作人员调取。
依《证据规定》第38条第2款的规定，所调取的证据还应由法庭在庭审中出示，说明后听取当事人意见，最后由合议庭对该证据的效力进行认定。
如果依职权取证的决定、调取与认定均由同一合议庭所为，就难以保证其客观公正性。
笔者认为，依职权取证中应区分司法裁判权与调查取证权，将调查取证权分离出来，更能凸显裁判者的中立性，避免证据认证中的先入为主。
司法裁判权与调查取证权的分离在司法鉴定工作中也已经得到了体现。
《行政诉讼法》第31条将司法鉴定作为证据的一个种类，与其他证据应当没有本质上的区别。
现在法院不再从事司法鉴定工作，司法裁判者也不负责对外委托司法鉴定工作，而由法院司法鉴定机构统一对外委托和组织。
因此依职权取证决定作出后，可以交由本院的司法行政工作机构调取证据。
依职权取证的手段，不限于间接调取现成的证据材料。
合议庭作出依职权取证决定，可能基于当事人主张或抗辩的理由中涉及到了该相关事实，而应由法院依职权取证。
至于该相关事实是否已经现成的书面证据材料，不是依职权取证的前提。
有观点认为，调取证据不是直接调查取证，不是由法院司法人员自己制作调查询问笔录或自己鉴定、测量、复制有关证据，而应由有关部门或其他组织、公民直接提供现成的书面证据材料。
该观点过于注重证据的形式，没有真正理解依职权取证的立法用意。
依职权取证在于查明《证据规定》第22条的具体事实，以维护国家利益、公共利益或者他人合法权益，以及确保诉讼程序的有序顺畅。
并不因为没有现成的书面材料，就放弃依职权取证的职责。
如果将依职权取证限于由有关部门或公民提供材料，就会混淆与责令当事人提供证据的关系，过分依赖于有关部门或公民的行为，从而减损依职权取证的实效。
因而依职权取证包括直接了解有关事实并制作相关笔录等手段。
有观点担心这将导致将司法行为与行政行为混为一谈，就会错误地按照行政程序实施司法行为，就不能保证司法行为的合法有效性，就会导致对司法公正的怀疑。
笔者认为，这正是司法裁判权与调查取证权混同的结果，两种权力分离后就能得到有效克服。
而且，最高人民法院《行政诉讼证据文书样式(试行)》的调取证据通知书中，证据种类也并未限定为现成的书面证据材料。
取证据也进行质证，法官将失去居中裁判的中立角色，无形中介入当事人间的讼争。
但是，不对所调取证据进行质证，违背了“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”的证据规则，也可能助长了滥用取证权的现象。
新修正的《民事诉讼法》第179条规定了“原判决、裁定的主要证据未经质证的，人民法院应当再审”，质证是证据据以认定事实的基本前提。
可见“听取当事人意见”与“质证”在内容及效果上应当不应有区别。
依职权取证应经质证，却不能使用“质证”的用词，这一困境再次说明了司法裁判权与调查取证权分离的必要。
庭审中，应由调查取证人员出示说明，并对当事人的质证进行辩争。
对依职权调取证据的质疑与辩驳，说明法院并非纯粹独立于诉讼当事人之外的消极裁判者，其在代表“国家利益、公共利益或者他人合法权益”以及引导诉讼进程中担当着诉讼的“第三极”，由此可见诉讼结构“三面性”理论的积极意义。
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