法学方法论(1)
吉大17秋学期《法学方法论》在线作业一 满分答案
B.立法的滞后性
C.法律价值的隐藏
D.法律规范的庞杂导致
满分：4分
正确答案:B
9.由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（）
A.规范的漏洞
B.规整的漏洞
C.解释的漏洞
D.判断的漏洞
满分：4分
正确答案:A
10.下列各项、不属于法律渊源的是（）
A.国际条约
B.宪法
C.政策
D.行政法规
满分：4分
首先，笔者认为应当调整现行婚姻无效与可撤销规定的溯及力在题。溯及力涉及到对之前婚姻事实的法律认可状况。如果溯及既往，那么婚姻关系自成立起无效，从而导致因夫妻身份关系产生的其他一切行为也将陷入纠纷，对于与之有交易的第三人来讲将面临不可预测的法律法风险，不利于交易安全。笔者认为应当根据无效婚姻与可撤销婚姻中不同法定情形的违法程度区分为无效婚姻和可撤销婚姻的溯及力。在笔者对于无效婚姻法定情形重构之后，只剩下重婚、近亲婚姻以及未满十六周岁未成年人婚姻三种，本以为可以完全适用的无效婚姻被确认无效后自始无效的规定，但是在引入责任要素之后，笔者发现其中可能存在无辜方的情况，如重婚情形中被重婚的一方不知对方已有配偶，在婚姻被宣告无效之后，被重婚者依然与造成婚姻无效的一方当事人共同承担婚姻自始无效一样的结果，这样的规定对被重婚者不公平，也不利于保护子女的利益。笔者认为应参虑双方当事人的责任区分不同的溯及力，由造成婚姻无效的一方承担婚姻自始无效的后果，无辜一方则自法院宣告无效之日起婚姻开始无效。实际生活中造成婚姻无效的责任人可能是当事人一方，也可能是双方，可统一适用上无规则，笔者认为更加公平。笔者对可撤销婚姻的法定情形重构之后扩充了未达法定婚龄的婚姻、患禁婚疾病的婚姻、欺诈的婚姻与重大误解的婚姻。笔者认为此部分也不可以完全重构为“婚姻被撤销的，自撤销之日起生效”。因为尽管重构后的可撤销婚姻制度所保护的个人私益要件，但是其中当事人还是有过错方与无辜方的区分，适用同种法律后果依然不公平，应当根据造成婚姻无效的责任有无、大小区别对待，重构为“对婚姻被撤销有责任的，适用婚姻自始无效规定，无责任的适用撤销之日起无效。”
法学方法论的基本概念
法学方法论的基本概念法学方法论是研究法学研究方法和规范的学科。
它不仅仅关注法学研究的过程和方法，还关注研究结果的准确性和可靠性。
法学方法论作为法学研究的重要基础，对于法学的发展和进步起到了关键的作用。
在本文中，我将介绍法学方法论的基本概念，包括其定义、特点以及其在法学研究中的作用。
1. 定义：法学方法论是研究法学研究方法和规范的学科。
它主要关注法学研究的过程、方法和结果的准确性和可靠性。
法学方法论通过分析和评价法学研究的思维方式、研究范式、理论构建和证据选择等方面，为法学研究提供科学的指导和规范。
2. 特点：法学方法论具有以下几个特点：2.1 多学科性：法学方法论吸纳了哲学、社会科学、认识论等多种学科的理论，形成了自己独特的研究范式和方法体系。
2.2 系统性：法学方法论不仅仅关注法学研究的方法，还关注法学研究的思维方式、论证逻辑、证据选择等方面，从而形成了一个系统的理论框架。
2.3 实证性：法学方法论强调实证研究的重要性，要求法学研究必须基于真实的情况和数据进行分析和评价，以确保研究结果的准确性和可靠性。
2.4 创造性：法学方法论鼓励法学研究者运用创造性的思维、从新的角度探索问题、提出新的观点和理论，推动法学研究的发展和进步。
3. 作用：法学方法论在法学研究中起到了重要的作用，包括以下几个方面：3.1 指导研究：法学方法论为法学研究提供了科学的指导和规范，使研究者能够运用科学的方法进行研究，提高研究的质量和水平。
3.2 丰富理论：法学方法论通过分析和评价法学研究中的思维方式、研究范式等，为法学研究提供了新的理论观点和研究方法，丰富了法学理论的体系。
3.3 促进交流：法学方法论为研究者提供了一个共同的理论基础和语言，促进了不同研究者之间的交流和合作，推动了法学研究的发展和进步。
3.4 提高判断力：法学方法论强调实证研究的重要性，要求研究者基于真实的情况和数据进行研究分析，从而提高了研究者的判断力和决策能力。
《法学方法论》读书笔记3篇
《法学方法论》读书笔记3篇《法学方法论》一书的作者是杨仁寿，该书首尾贯连，民刑兼顾，理论实务并重，内容新颖。
以下是小编为大家整理的关于这本书的读书笔记，欢迎大家阅读！初读本书，就觉此书过于理*，过于晦*的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。
因此读此书并非是一件浏览识记，消极接受的轻松之事，而要“正襟危坐”，心平气和地用心阅读，才能厘清大师晦*难懂的意思。
本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节，故虽本人理解能力有限，仍能读完这部分内容。
在第三章的一开始，作者就提出了对“法律命令说”的批评。
对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务”的说法，作者提出了关于权利转让等几个例子，有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。
将法条视为一种命令，使它天生就具有向他人要求特定行为的*质，但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。
命令的目标在于服从，而在拉伦茨的法条规定说中，规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时，对自己学说的解释。
然而，读到这里，我想暂时撇开作者的观点，来妄谈一下自己的浅见。
如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条，那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处，因为在这种情况下，法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具，此时的法律并无半点保护公民权利的意思。
但在意识形态渐淡化，阶级观念渐减弱的当今，将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。
现代强调的自由、*等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。
因此，我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在，尽管它对法学发展有贡献，但终将被历史大潮所抛弃。
在回归到“法条的理论”中来，在第二节说到了不完全法条的分类时，我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。
在刑法领域上，“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。
方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。
一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。
法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。
2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。
换言之，法律的意思是什么。
如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。
3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。
因此，法学还要研究法律的作用与功能。
图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。
法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。
因为，科学有定式，艺术无定法。
存在定法的是工艺，不是艺术。
第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。
主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。
第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。
当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。
法律与法学的生成，存在时间差。
先产生法律，后产生法学研究。
古希腊的哲学家最先关注法律。
由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。
人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。
后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。
因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。
法学方法论,杨仁寿
法学方法论，杨仁寿第一篇引论第一章诽韩案之启示所谓诽韩案，是70年代台湾发生的一起被指为“文字狱”的案件，为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案。
该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立。
作者认为，该判决“只知运用逻辑为机械操作，未运用智慧，为利益衡量”，致闹笑话。
该判决出现之原因在于，当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制，以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持。
法律未对直系血亲之年代加以限制，属法律漏洞，对此漏洞，“未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充，即会导出：只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”，据“恶法亦法”，“法官无权迳行摒弃不用”，就会出现上述判决。
从此案可见法律方法之重要性。
该案欲作正确判决，必需运用所谓“目的性限缩――即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义。
由此阐明法律方法之重要性。
第二章恶法亦法恶法亦法，或恶法非法，是法理学上的老问题了。
作者在此章首先阐明：一般而言，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一恶法而拒绝适用，即恶法亦法；同时认为，法官有责任运用法律阐释方法，对“恶法”加以解释，使之适合社会要求，使“恶法”在实质上并不为恶法。
进而阐述恶法亦法需有两种性质：一是须为法律，法不善之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求；二是“恶法”须具法的目的性，即正义，不能认为法律本身即是目的。
第二编法学认识论第一章法学之任务从法律之解释与适用之不同，引出“法解释学”一概念，并简述其发展历史并提出本书要回答的问题：法律解释的方法及客观标准为何？第二章事物认识之客观性举数例为证以论，事物认识之客观性，即为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”，而理论认识结果具此二性的方法有二：一为逻辑分析的方法，二为经验事实的验证方法。
并提出问题：法学是否可依此方法经营，使法律解释具有客观性。
法学方法论教程
法学方法论教程第一章法学方法论研究的对象与价值阅读文献一、著作：[德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》引论、代译序，陈爱娥译，商务印书馆2003年版[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版,94—145页. [德]齐佩利乌斯：法学方法论（序言、导言和第一章），金振豹译，法律出版社2009年版。
二、论文杨建军：司法裁判中法律事实与法律规范的关系，《法制与社会发展》，2007年第2期。
舒国滢：并非有一种值得期待的宣言，《法学方法论问题研究》，导论，中国政法大学出版社2007年版，另载《现代法学》2006年第5期。
舒国滢：走向显学的法学方法论，《法制日报》，2007年4月15日。
三、网络文献法律博客网:“交往理性”主页“人文学科方法论”专栏、法学方法论、法学方法论研习园地。
思考题怎样法学方法论的语用学转向?法学方法论何以当代中国的显学?第一节“法学方法论”与“法律方法论”辨析一、“方法”与”方法论”(一)、什么是方法？方法是指在给定的前提下，为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。
方法论是关于方法的系统理论或学理性的言说，是所有具体的人文学科普遍使用的知识范式。
（二）、什么是“法学方法论？1、“法律方法论” 与“法学方法论”的词源辨析2、“法学方法论”与“法律方法论”之间的关系我们的观点是：法学方法论，从广义上讲，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、历史考察的方法、分析的方法、比较的方法、社会学的方法）和法律适用的方法；从狭义上讲法学方法，主要是指法律适用的方法，又可以称为“法律方法”。
它以事实的认定和法律规范的寻找为中心，这样的法学方法论主要是指研究正确地适用法律所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧的理论。
它所讨论的主要问题包括：(1)法条的理论；(2)案件事实的形成及其法律判断；(3)法律的解释；(4)法官从事法的续造之方法；(5)法学概念及其体系的形成。
法学方法论——精选推荐
第4章法学方法论第1节法学方法论一、法学方法论概说（一）法学方法论的定义法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明（二）法学方法论的内容法学方法论可分为两个基本层次或方面：第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。
第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用二、法学方法论原则以唯物辩证法为根本方法的马克思主义法学必须坚持下列方法论原则：（一）坚持实事求是的思想路线（二）坚持社会存在决定社会意识的观点（三）坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点（四）坚持社会历史的发展观点第2节法学的基本方法一、阶级分析方法（一）阶级分析方法的特点阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法（二）阶级分析方法在法学研究中的功能1.对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南2.对于法律现象的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索3.对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具4.对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照二、价值分析方法(一)价值分析方法释义价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法(二)价值分析方法的功能1.价值分析方法是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙2.价值分析方法是改革和完善法律制度的重要方法三、实证分析方法实证分析方法的主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题（一）社会调查的方法社会调查的方式一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种（二）历史考察的方法历史考察方法是从法产生、发展的历史过程来认识法的本质和规律的方法（三）比较的方法对法现象的比较研究一般可分为横向的比较和历史的比较（四）逻辑分析方法逻辑分析方法包括归纳与演绎、分析与综合、比较与分类、科学抽象法、数学模型法等（五）语义分析方法第五章法的概念第一节法的用词一、中国历史上法的用词据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证，汉语中“法”的古体是“?”。
法学方法论讲义
法学方法论讲义胡兴东第一讲导论重点与难点：本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。
在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。
本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。
引言：从一个案件中的法律解释和法律适用讲起案情梗概：所谓“泸州遗赠案”（2001年）四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。
1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。
2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。
4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。
”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。
黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。
张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。
此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。
法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。
问题所在：法律解释、法律适用→ 法律方法→ 法律方法背后的法学问题引出论题：如何认识“法律学方法论”？一、两个术语：法学方法论和法律方法（一）术语内涵的比较经常运用的术语中，与“法律学方法论”相对应的主要是：“法学方法论”和法律方法。
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（十）社会学解释
法社会学的思维与法律形式主义的思维。 如果同样的法律，可以进行不同的解释， 那么如何在其中做出选择，其实就是比较 哪一种解释方案具有更多的妥当性。这种 妥当性的判断，就必须结合社会学的分析。 考虑社会效果来做出解释。
总结
法律解释的操作性的技术。 首先确定解释所试图指向的目的，建构相 应的解释路径。 同时尝试进行解释立场上的“翻转”，从 攻击的角度寻找自己的解释策略中存在的 漏洞和弱点。在此基础上进行完善。
（七）目的解释
这是一种非常重要的法律解释技术。 法律是一种人类从事的有目的的活动。 目的论逻辑与因果论的逻辑的区别。 目的解释的基本切入点：这样来提问，“我们面 对的这条法律规则，立法者为什么要规定它，立 法者试图通过这条规则达到什么目的？” 如果我们对法律赋予的涵义，不吻合于立法者规 定所要达到的目的，那么我们对法律的理解和执 行就必定是有问题的。
体系解释的局限性
在性质上，体系解释的效力依附于法律结构形式 的逻辑性。但是，法律的内涵的核心毕竟是具体 的规范意义，因此，不能把解释的落脚点完全建 立在体系解释的基础上。这最多是一个辅助性的 论点。 体系解释的主要功能是消除法条之间的可能存在 的表面上的冲突，因此更多的是在理论研究中加 以运用。
法律的“目的”的判断
不同的层次：具体规范的目的；该法律的 目的；最广泛的整个法律体制的目的。
法律的“目的”与法律体系的基本价值： 从法律基本价值的角度去分析法律的目的。 安全价值，效率价值，正义价值等等。
（八）合宪性解释
关于宪法的规范性特征的争论。 宪法规范的“第三人效力”：直接效力说，间接 效力说。 中国宪法司法第一案。 未来的发展趋势：合宪性解释将要发挥越来越重 要的作用。 合宪性解释的内涵：多种可能的解释中，选择与 宪法的精神相吻合的解释。另外，法律解释的过 程应该尊重宪法的价值判断。
（二）体系解释
体系解释所主张的要点：对于单个的法律条文和 单个的词语，不能孤立地看它的内涵，而必须在 体系上来分析它的内涵。 进行体系解释的时候需要注意的事项（1）需要解 释的法律规则在整个法律文本结构中的位置。在 不少情况下，位置中也蕴涵了一定的信息。（例 如第64条）。（2）结合整个术语体系来解释单个 词语的意义。例如解释悬赏广告的时候可以从法 律上的单方行为与双方行为的理论来分析。
法意解释中需要注意的问题
法意解释在对于新近出台的法律进行解释 的时候比较有效，但是如果需要解释的法 律本身已经久远，那么法意解释的作用就 会具有局限性。 物权法的解释与合同法的解释，也许可以 运用；但是对于民法通则的解释，这种运 用，其效果就不同。
（4）律文本的字 面含义过于狭窄，不能全面包含立法的意图，所 以必须扩张文义的范围。只有通过扩张文义的范 围才能够得到对法律的正确的理解。 扩张解释的特征：当某个规范的解释，可以比较 窄也可以比较宽，二者都是可能的文义范围的时 候，取含义比较宽的那种解释。 例子：关于支出的“必要费用”的解释。
狭义的法律解释方法（一）文义 解释
文义解释原则上是一切法律解释活动的起点，法 律解释不能超过可能的文义范围。如果超过文义 范围，其实就很难说是在解释和适用法律了。 文义解释，一般是就词语的通常的意义来进行解 释。普通文义解释的依据，就汉语而言，如果是 普通词汇，可以根据《新华字典》之类的语言工 具书所提供的解释。 如果涉及专业词汇，那么就不能依据一般人的理 解，而必须按照专业群体的通常的理解来进行解 释。
（六）当然解释
当然解释是根据通常人所认可的事理的逻辑来做 出法律解释上的结论。 举重明轻；举轻明重：根据规范目的的判断，如 果包括了A，那么必然包括B。那么认为B也属于 法律规范处理的对象，就是当然解释。 例子：如果规定过失需要负责，那么故意更加要 负责。 需要注意是是，是否允许“反对解释”？方面的 推论。例如法律禁止甲从事行为，是否就意味着 允许“除甲之外的人”从事有关的行为？
文义解释的基本规则
同一性规则：原则上同样的法律在不同的地方如果使用的 是相同的概念，那么应该做相同的解释。如果确实要给出 不同的解释，必须进行特别的论证。 可期待性规则：通过解释赋予某一词语以一种含义，必须 是可以合理期待一般的人都理解这种解释为前提。 唯一文义下的排除规则：如果某一词语只可能给出一种解 释，那么就要排除运用其他方法来进行解释。只有当存在 复数解释可能的情况下，才可以进一步运用其他方法，在 这些可能的解释中进行选择。
（三）法意解释
法意解释所主张的要点：法律的真正的具有决定性意义的 内涵是立法者在制定法律的时候所具有的规范意图。符合 该规范意图的理解，才是对法律文本的准确理解。 能够用来表明立法者的规范意图的文献资料：最主要是是 立法说明（准法律效力）；立法理由书；制定法律过程中 出现的草案。 关于法意解释的理论争论。是主观法意还是客观法意？究 竟是否可以寻找到立法的时候立法者的意图？并且即使寻 找到这种意图，它就一定是合适的吗？通过这些论争，可 以进行不同目的的论点操作。
（九）比较法解释
根据人类社会生活的共通性的原理，援用 国外的立法和判例来作为解释中国法律的 参考因素。 这种法律解释方法，虽然不具有形式上的 拘束力，但是往往具有强大的说服力。尤 其是在中国这个后发的继受法国家，这种 法律解释方法，往往能够得到较多的认同。
比较法解释的运用
必须掌握基本的比较法的知识。 必须选择具有基本的可比较性的对象。大 陆法系与英美法系的区分。 不是简单的法律对比。必须关注判例和学 说。 分析中国的制度的“来源”，然后运用比 较法方法。【混合继受问题】
（5）限缩解释
限缩解释的解释学操作方向与扩张解释相反，是 指法律文本中使用的字句的“自然”含义过于广 泛，这不符合立法者的意图，因此必须限缩其指 向的范围，这样才能够得到对法律规范的正确的 解释。 例如；违反法律规定的法律行为无效。这里的 “法律规定”就需要进行限缩解释。另外，有的 时候法律笼统地讲“合同”，必须限制性解释为 债权合同。